lunes, 26 de marzo de 2012

El Leasing y su Regulación en el Ordenamiento Jurídico Peruano




FACULTAD DE DERECHO

EL LEASING Y SU REGULACIÓN EN EL ORDEMANIENTO JURÍDICO PERUANO




TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO



HARRY ISAÍAS INGA VÁSQUEZ


Chiclayo,  5 de Diciembre del 2011


 

 

Dedicatoria:


Dedicado a quienes nunca pierden la esperanza y trabajan para ser mejores día a día.

A Dios,  por su amor infinito e incondicional.

A Martha y César, mis queridos padres.

A Julio y Carlos, mis hermanos.



















         

 

 

 

 

 














  Agradecimiento:


§  Al Dr., José Leyva Saavedra, por brindarme su apoyo desinteresado en la asesorías de esta investigación.
§  A la Dr., Erika Valdivieso López, por su generosidad y contribución en la revisión del presente.
§  Para mi Asesor de tesis el Dr. Manuel Porro Rivadeneira, por sus enseñanzas brindadas.
§  A mis mejores amigos, por sus sabios consejos, que de una u otra manera contribuyeron a la realización de este trabajo.




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RESUMEN


El Leasing es un contrato ingles, nacido en E.E.U.U, el cual puede definirse como la forma de financiación de equipamiento e innovación de las empresas, mediante la cual, estas acceden a la utilización de bienes de capital, que son suministrados por la entidad financiera o sociedad de Leasing, a cuyo fin ésta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el locatario, optativamente, pueda adquirir mediante la opción de compra y al cabo de finalizado el contrato dicha propiedad. Es importante hacer mención a la denominación de esta institución. En el Perú se le denomina Arrendamiento Financiero, término que ha generado un sin número de controversias, algunas a favor y otras en contra de este contrato. Lo que el legislador pretendió, fue darle una traducción correcta al termino ingles; Leasing. Debemos advertir que el término de Arrendamiento Financiero u otras traducciones similares, están recogidas en el Derecho Comparado. Como existen también en la Legislación comparada, quienes han optado por la denominación de origen, como es el caso de Argentina, denominación que compartimos y creemos es la más acertada.

 En la presente investigación se ha analizado el aspecto contractual del Leasing confrontado con el DL N° 299, del cual podemos advertir, que la regulación sobre arrendamiento financiero es obsoleta ya que data del año 1984 y no distingue figuras civiles como la recisión y la resolución de los contratos. En esta ley se omite hacer mención a las autorizaciones de las empresas de leasing extranjeras para que puedan operar en nuestro país, siendo el Reglamento el que ha tratado de corregir este impase. A su vez en ciertos puntos, es poco entendible, más específicamente, en el tema de la ejecución de la opción de compra, en el tema del seguro, entre otros. Errores y omisiones de la presente norma acotada es lo que se ha  estudiado en este trabajo. Así mismo hemos estudiado lo que sucede en la practica comercial, y podemos concluir que si bien existe una ley sobre el tema en particular, está ley no está acorde a las exigencias de las empresas o instituciones financieras. Hacemos a su vez un estudio a la posición de los magistrados en tema de Leasing.
ABSTRAC

Leasing is a contract English, born in the U.S., which can be defined as the form of equipment financing and innovation of companies, through which they access the use of capital goods, which are supplied by the financial institution or Leasing company, for which purpose it acquired ownership of the property, without prejudice to the tenant, optionally, can be acquired through the purchase option and after the contract is completed the property. It is important to mention the name of the institution. In Peru Leasing is called, a term that has generated a number of controversies, some for and others against this contract. What the legislature intended was to give a correct translation into English term, Leasing.We note that the term Leasing and other similar translations are collected in Comparative Law. As there are also comparative law, who have opted for the designation of origin, as is the case of Argentina, the name we share and we believe is the right one.

 In the present investigation has examined the contractual aspect of Leasing confronted with the DL N ° 299, of which we can see that the leasing regulation is obsolete because it dates from 1984 and does not distinguish civilian figures such as rescission and resolution contracts. The Act fails to make mention of the authorization of foreign leasing companies so they can operate in our country, being the regulation which has tried to address this impasse. At the same time at certain points, it is very understandable, more specifically, the issue of execution of the purchase option on insurance issues, among others. Errors and omissions of this standard is bounded has been studied in this work. We have also studied what happens in business practice, and we can conclude that although there is a law on the subject in particular, this law is not consistent with the requirements of the companies or financial institutions. We turn to study the position of judges in the subject of leasing.



ÍNDICE
Introducción......................................................................................................... XI

CAPITULO I
ANÁLISIS HISTÓRICO  DOCTRINARIO DEL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

1.1 Aspectos Generales...................................................................................... 1
  1.1.2 Antecedentes Históricos.......................................................................... 1
  1.1.3 Etimología, Denominación Y Definición.............................................. 3
      A. Etimología y Denominación..................................................................... 3
      B. Definición.................................................................................................... 4

1.2 Naturaleza Jurídica........................................................................................ 8
  1.2.1 Teoría Del Arrendamiento....................................................................... 9
  1.2.2 Teoría Del Arrendamiento Venta......................................................... 11
  1.2.3 Teoría De La Compraventa A Plazos.................................................. 12
  1.2.4 Teoría de la Compraventa a plazos con reserva de la Propiedad.. 12
  1.2.5 Teoría Del Depósito................................................................................ 13
  1.2.6 Teoría Del Préstamo............................................................................... 13
    
1.3 Legislación Comparada Sobre El Leasing.............................................. 14
  1.3.1 En Europa................................................................................................ 14
  1.3.2 En América Latina.................................................................................. 15
 
1.4 Modalidades Del Leasing........................................................................... 18
  1.4.1 Según Naturaleza Del Bien................................................................. 18
      A. Leasing Inmobiliario................................................................................ 18
      B. Leasing Mobiliario .................................................................................. 20
  1.4.2 Por Su Finalidad..................................................................................... 20
      A. Leasing Operativo o Leasing Operational Lease............................... 21
      B. Leasing Financiero................................................................................. 23
  C. Leasing de Retro o Lease – Back........................................................ 25
  1.4.3 Por Su Objeto.......................................................................................... 27
      A. Leasing Inmobiliario................................................................................ 27
      B. Leasing Mobiliario................................................................................... 28
 
  1.4.4 Otras Modalidades.................................................................................. 29

1.5 Características Del Leasing....................................................................... 29
  1.5.1 Según La Doctrina................................................................................. 29
  1.5.2 Según Nuestra Legislación.................................................................. 30
   
1.6 Sujetos........................................................................................................... 32
1.7 Opción De Compra Y Precio...................................................................... 33
   

CAPITULO II
ANALISIS CONTRACTUAL DEL LEASING CONFRONTADO CON EL DECRETO LEGISLATIVO 299
2.1 Definición del Leasing................................................................................ 34
  2.1.1 Según El Derecho Comparado............................................................ 35
  2.1.2 Según La Doctrina................................................................................. 37
    2.1.2.1 Según su naturaleza jurídica.......................................................... 38
    2.1.2.2 Según el plazo de duración............................................................ 38
    2.1.2.3 Sobre la Opción de Compra............................................................ 38
    2.1.2.4 Según los sujetos que pueden intervenir en el contrato........... 39
    2.1.2.5 Sobre los permisos y Autorizaciones............................................. 39
    2.1.2.6 Según el criterio Jurisprudencial................................................... 39
  2.1.3 Según Los Elementos Que Contiene................................................. 39
    2.1.3.1 Obligación de Dar............................................................................. 39
    2.1.3.2 La Contraprestación: El Pago Periódico....................................... 41
    2.1.3.3 Transferencia de la Propiedad........................................................ 41

2.2 Autorización De La Superintendencia De Banca Y Seguros............. 44
  2.2.1 Empresa Bancaria.................................................................................. 45
  2.2.2 Empresa Financiera............................................................................... 45
  2.2.3 Empresas Autorizadas Por La SBS..................................................... 45
    2.2.3.1 Autorización de Empresas Domiciliadas en el País................... 46
    2.2.3.2 Autorización de Empresas no Domiciliadas en el País.............. 47
    2.2.3.3 Autorización de las Empresas Bancarias y Financieras............ 48

2.3 Inicio Del Arrendamiento Financiero....................................................... 49
  2.3.1 Las obligaciones de la empresa de Leasing..................................... 50
    2.3.1.1 Adquirir Los Bienes Solicitados Por La Usuaria.......................... 50
    2.3.1.2 Entregar y Poner a Disposición de la Usuaria el Bien............... 52
    2.3.1.3 Asegurar el Goce Pacifico de Los Bienes.................................... 56
    2.3.1.4 Respetar La Opción De Compra..................................................... 57
    2.3.1.5 Restituir al Final del Plazo Contractual el Dinero o Bienes
                que haya Solicitado como Garantía del Cumplimiento del
                Contrato de Leasing.......................................................................... 60
  2.3.2 Obligaciones De La Empresa Usuaria............................................... 61
    2.3.2.1 Abonar en tiempo, forma y Lugar los cánones establecidos
                en el contrato...................................................................................... 62
    2.3.2.2 Contratar un Seguro contra todo Riesgo para el Bien o
                Bienes Otorgados en Leasing......................................................... 64
    2.3.2.3 Dar a los Bienes el Uso establecido en el Contrato.................... 64
    2.3.2.4 Mantener en Buen Estado de Uso y hacer las Reparaciones
                Necesarias para la Adecuada Conservación del bien................ 65
    2.3.2.5 Pagar los tributos y demás Derechos derivados del
                Contrato de Leasing.......................................................................... 65
    2.3.2.6 Responder por los Daños y Perjuicios que se Ocasione con
                los Bienes Materia del Contrato de Leasing.................................. 65
  2.3.3 Derechos de la Locadora ..................................................................... 66
    2.3.3.1 Recibir el Canon............................................................................... 66
    2.3.3.2 Garantías Adicionales...................................................................... 66
    2.3.3.3 Inscripción Registral......................................................................... 67
    2.3.3.4 Condiciones del Contrato de Seguro............................................ 67
    2.3.3.5 Inspección del Bien.......................................................................... 67
    2.3.3.6 Identificación de los bienes dados en Leasing........................... 67
    2.3.3.7 Resolución por Incumplimiento...................................................... 67
  2.3.4 Derechos de la Empresa Usuaria........................................................ 67
    2.3.4.1 Especificación de bienes y de Proveedor..................................... 67
    2.3.4.2 Limitaciones del Uso del Bien........................................................ 67
    2.3.4.3 Cesión de Derechos......................................................................... 68
    2.3.4.4 Condición de Propietaria................................................................. 68
    2.3.4.5 Opción de Compra............................................................................ 68
    2.3.4.6 Sustitución del Bien......................................................................... 68
   
2.4 Deber de Identificar los Bienes................................................................. 69
2.5 Facultad De Elegir Los Bienes y El Proveedor...................................... 70
2.6 Deber De Asegurar Los Bienes................................................................ 71
  2.6.1 La Póliza de Seguro............................................................................... 71
2.7 Plazo Del Contrato Y Clausula Penal Por Incumplimiento................. 75
  2.7.1 Ejecución de la Opción de Compra..................................................... 76
2.8 Formalidades Del Contrato........................................................................ 77
  2.8.1 La Escritura Pública como Formalidad Ad Probationem ................ 77 
  2.8.2 Protección de los Bienes de Leasing ante la Insolvencia
           de la Empresa Usuaria........................................................................... 77
  2.8.3 Protección de los Bienes de Leasing ante la insolvencia
           de la Empresa de Leasing..................................................................... 78
2.9 Pagos Autorizados Para El Pago de Los Cánones............................... 81

2.10 Merito Ejecutivo Del Contrato.................................................................. 83
  2.10.1 La Demanda Ejecutiva........................................................................ 85
  2.10.2 La Pretensión ejecutiva....................................................................... 85
  2.10.3 Etapas del Proceso Ejecutivo............................................................. 86

2.11 Inembargabilidad de Bienes Objeto del Contrato y Prohibición
        de Gravamen............................................................................................... 86
  2.11.1 Bienes Que La Ley Declara Inembargables.................................... 87
2.12 Restitución Inmediata de los Bienes en caso de Incumplimiento.... 88
2.13 Derechos De La Arrendataria.................................................................. 89

2.14 Requisitos para la Celebración del Arrendamiento Financiero
        Público......................................................................................................... 90
  2.14.1 Empresas de Operaciones Múltiples................................................ 91
  2.14.2 Empresas Especializadas................................................................... 91
  2.14.3 Bancos de Inversión............................................................................ 91
  2.14.4 Empresas de Seguros......................................................................... 91



2.15 Terminación del Leasing.......................................................................... 92
  2.15.1 Terminación Normal............................................................................ 93
    2.15.1.1 Opción de Compra.......................................................................... 93
    2.15.1.2 Devolución del Bien....................................................................... 93
    2.15.1.3 Prórroga del Contrato..................................................................... 95
    2.15.1.4 Sustitución del Bien....................................................................... 97
  2.15.2 Terminación Anticipada...................................................................... 98
    2.15.2.1 Resolución del contrato por incumplimiento............................. 98
    2.15.2.2 Resolución expresa del contrato............................................... 101
    2.15.2.3 Clausulas de exoneración a favor de la Empresa
                  de Leasing....................................................................................... 101
    2.15.2.4 Cláusula resolutoria por incumplimiento
                  de la empresa usuaria................................................................... 101
    2.15.2.5 Cláusulas de Exoneración a favor
                  de la Empresa Usuaria.................................................................. 102


CAPÍTULO III
ANALISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE EL LEASING. RESOLUCION N° 004916-2006 Y RESOLUCION N° 000321-2010
3.1 Casación N° 4916-2006-Lima................................................................. 104
  3.1.1 Ficha de datos ..................................................................................... 104
  3.1.2 Resumen de los Hechos Materia de Análisis................................. 105
  3.1.3 Posición De Los Jueces Superiores ................................................ 108
  3.1.4 Nuestra Posición.................................................................................. 108

3.2 Casación N° 004916-2006-Lima............................................................. 111
  3.2.1 Ficha de datos...................................................................................... 111
  3.2.2 Resumen de los Hechos Materia de Análisis................................. 111
  3.2.3 Posición De Los Jueces Superiores................................................. 113
  3.2.4 Voto Singular........................................................................................ 114
  3.2.5 Posición del Voto Singular................................................................. 115
  3.2.6 Nuestra Posición.................................................................................. 116

CONCLUSIONES............................................................................................ 125
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS............................................................. 127















TABLA DE ABREVIATURAS



DL.                  Decreto Legislativo.
CC.                 Código Civil.
C PC              Código Procesal Civil.
SBS.              Superintendencia de Banca y Seguros.
LOPJ.             Ley Orgánica del Poder Judicial.
CSJ.               Corte Suprema de Justicia.
SCTCS         Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
SCSJ.                        Sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
CJDH           Comisión de Justicia y Derechos humanos
Cfr.                 Confrontar
Ob. Cit.          Obra Citada.
Exp.                Expediente.





















INTRODUCCIÓN

En una sociedad donde el crecimiento económico evoluciona día a día, las empresas requieren contar con figuras contractuales que permitan su desarrollo económico. Dentro de este entorno de competencias, las instituciones financieras crean servicios o herramientas de fomento de la inversión productiva, otorgando al usuario, especialmente empresas, una amplia gama de contratos modernos o llamados de financiamiento[1], que permitan mejor su crecimiento económico y competitividad dentro de un mercado muy competitivo, como el peruano. Es así que las empresas tendrán la facilidad de elegir entre estos contratos modernos o los contratos de uso común contemplados en el Código Civil.

Las empresas en la actualidad cuentan con un plan de funcionamiento, el cual contiene las estrategias a realizar con el fin de cumplir con sus metas trazadas y generar un crecimiento económico. Las estrategias versan sobre diferentes factores, dentro de estos factores existe uno primordial, que es el financiamiento. La estrategia de financiamiento se traduce en el empleo de formas de financiaciones concretas y seguras. Entendemos por financiación la captación de dinero a través de créditos, el cual está dirigido a conseguir recursos y medios de pago para destinarlos a la adquisición de bienes y servicios, necesarios para el correcto funcionamiento de la empresa.

Al hablar de financiamiento, encontramos una gran masa de contratos modernos que las empresas vienen utilizando, por que son más rentables, fáciles y les generan mayores beneficios. Podemos aludir uno en específico que ha sido regulado por el ordenamiento jurídico peruano y que cumple un importante rol en el desarrollo de la economía de las empresas y del Estado; el Leasing, cuyo empleo a gran escala se inicia a lo largo de los años sesenta, en Estados Unidos, llegando a ser en la actualidad un contrato moderno de financiamiento y que por su difusión ha conseguido mayor popularidad en el mundo empresarial. Es así que esta investigación está dirigida a analizar el aspecto contractual del Leasing según el Decreto Legislativo N° 299 y las posibles carencias normativas existentes en está regulación. Analizaremos también si la presente norma encuadra con lo que sucede en la práctica comercial. Ello con el fin de poder determinar si existe una eficiente regulación normativa sobre el Leasing o si por el contrario se estaría necesitando una modificación que sea acorde con las necesidades de las empresas, para que no vean limitado el uso de este contrato. El objetivo general de esta investigación es determinar si la regulación de Leasing está acorde a las exigencias de la práctica comercial en nuestro país. Debemos advertir las dificultades en las que nos hemos visto inmersos debido a que no existe mucha información sobre el tema. En el primer capítulo haremos un análisis histórico y a la vez un análisis doctrinario del concepto y la naturaleza jurídica del Leasing. Seguidamente, ya en el segundo capítulo, nos enfocaremos en hacer un análisis contractual del Leasing de acuerdo al Decreto Legislativo N° 299, teniendo en cuenta a lo que se viene dando en la práctica comercial. En el tercer capítulo hemos revisado dos resoluciones emitidas por la Corte Superior, de las cuales analizamos la posición jurisprudencial que vienen tomando los magistrados respecto del Leasing.
El desarrollo de esta investigación se justifica en la medida que el Leasing es una institución que tiene mucho arraigo en el Perú y su alto índice de utilización nos da ah entender que dejo de ser una institución desconocida, para convertirse en un contrato típico, por el cual, las empresas encuentran una solución inmediata y eficaz, para solucionar problemas derivados del financiamiento, es por ello que un gran sector empresarial, muestra mucho interés en comprenderla, ya que las empresas se ven en la necesidad de incrementar su economía y actualizarse en función de los constantes cambios que exige una sociedad globalizada. Los contratos modernos nacen a raíz del avance tecnológico, de la modernización, de la necesidad de adherir nuevas instituciones para satisfacer nuevas necesidades. La intensidad de esta evolución, advertidos fundamentalmente en el campo de la tecnología y la informática produce un elevado envejecimiento de los bienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros bienes más sofisticados.
Este contrato moderno se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico peruano en primer lugar por el artículo 1677 del Código Civil de 1984 el cual señala: "El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a 1425 y posteriormente se reguló específicamente en el El Decreto Legislativo Nº 299 y su reglamento Decreto Supremo Nº 559-84-EFC.
Con La presente investigación exhortamos a una inmediata regulación sobre el Leasing, con la finalidad contar con una regulación adecuada a lo que viene exigiendo la práctica comercial dado que la actual se encuentra desfasada y ambigua como podremos apreciar en el desarrollo del presente. Consideramos  importante señalar que para lograr la promoción de este tipo de contratos empresariales se debe contar con una buena regulación.















CAPÍTULO I

ANÁLISIS HISTÓRICO  DOCTRINARIO DEL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

En el presente capítulo analizaremos la historia y evolución del Leasing, su definición, sus características más resaltantes y el problema de la naturaleza jurídica que ha generado gran connotación en el mundo del derecho.

1.1   Aspectos  Generales
1.1.2     Antecedentes Históricos.

El Leasing se originó en tiempos remotos. Desde la antigüedad, el Leasing,  ya se practicaba en las antiguas culturas del medio oriente hace 5000 años, entre los pueblos Sumerios, situado al sur de Mesopotamia, entre los ríos Eufrates y Tigres, en el actual Estado de Irak. Los propietarios de las tierras, es decir, los dioses con diversos grados de divinidad, reyes, príncipes y otros, cedían el uso de tales tierras, puesto que ellos no podían cultivarlas bajo su propia administración, y aproximadamente alrededor del año 300 a.c. en la ciudad Iagash, siendo el legislador el dios Ningurso, una gran parte de la Tierra Sagrada fue arrendadas a los agricultores contra el precio de un canon. Que consistía en un sétimo o un octavo de la cosecha. Más tarde, alrededor del 2000 a.c. el dios exigía la tercera parte de la cosecha anual[2].

En  Babilonia, aproximadamente en el año 1800 a.c. se dio un código legal  con el nombre de Hammurabi, en el se preveen numerosos artículos que mencionan el arrendamiento de tierras. Así en su artículo (sic) Regla 45º dispone[3]: “Si un hombre da su tierra a un agricultor contra un interés y además, recibe los pagos de interés por sus tierras a Abad (Dios de las lluvias) la inunda, o una inundación  arrasa el suelo, entonces, la pérdida es del agricultor” De otro lado, el articulo (Regla 236) del código en colación dispone “Si un hombre ha dado su barco a un armador contra el pago de una renta, y luego no es cuidadosos y permite que el barco naufrague o sea perdido, el armador hará frente a la pérdida a favor del propietario”.

Chu Rubio[4] también hace una breve referencia sobre los antecedentes históricos del Leasing; En la ciudad de Nippur, hoy Buffer, en el año 2500 a.c. La Familia Marashu, considerada por living como una familia especialista en operaciones de Leasing, desarrolló una forma de arrendamiento adaptada al sistema de pagos persa. Por ejemplo, cuando los soldados y oficiales no tenían tiempo o vocación para trabajar la tierra que habían recibido en concesión como pago de sus servicios prestados, se las arrendaban a los Marashu, quienes pagaban al contado y por adelantado, volviéndose a arrendar a los granjeros.

 Como antecedente en los tiempos modernos al promediar la segunda mitad del siglo XIX, la mayoría de los contratos de Leasing  se realizaron en su modalidad más simple que es la operativa, para luego evolucionar a la financiera. Estos contratos fueron realizados mayormente por las empresas explotadoras de los ferrocarriles norteamericanos, mediante el sistema de alquiler – venta de Locomotoras. Posteriormente en el año 1920 la compañía Bell Telephone, procede a alquilar aparatos telefónicos, en lugar de venderlos[5].

1.1.3     Etimología, Denominación Y Definición.

A.    Etimología y denominación.
El término Leasing se emplea en el lenguaje mercantil de los Estados Unidos, por el año 1952, para denominar así, a las operaciones de arrendamiento  de bienes que reúnen determinadas condiciones[6]. Fue adoptado por la mayoría de países europeos, con excepción de los latinos que, ante el inconveniente de no ser suficientemente claro para formularla su naturaleza jurídica, han preferido adoptar, por recomendación de sus respectivos especialistas, una denominación propia para referirse a este tipo de contratos por ejemplo en Brasil se le denomina Arrendamiento Mercantil. En Uruguay algunas disposiciones reglamentarias, se refiere al Leasing bajo el nombre de Arrendamiento financiero, sin embargo, la Ley 16072, de 9 de octubre de 1989, adopta la denominación de crédito de uso. En Argentina se le denomina locación de bienes de capital o locación financiera[7].

La Palabra Leasing,  de origen Anglosajón, deriva del verbo Inglés “To Lease”, que significa arrendar o dar en arrendamiento y del sustantivo “lease”, traducido ordinariamente como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.[8].

En lo que se refiere a la traducción al castellano del vocablo “Leasing”, existen diversas acepciones tales como: Préstamo – Arrendamiento, Préstamo – Alquiler, Crédito – Arrendamiento, Locación – Venta, sin embargo la que se utiliza mayormente es de arrendamiento – Financiero.
En diversos países  han tratado de traducir el vocablo Leasing, dando como resultado denominaciones diversas que tratan de explicar las características particulares  del contrato del Leasing, por ejemplo: En Francia se utiliza el Término Credit Bail (Crédito – Arrendamiento), en Bélgica se denomina Location – Financement que significa Arrendamiento – Financiero, en España se han propuesto varias denominaciones como: “Alquiler – Financiación”, “Locación – Venta”, “Préstamo – Alquiler”, “Préstamo en arrendamiento” , etc.


B.    Definición.
Para ensayar una definición mas acertada, nos referiremos a autores que han tratado sobre el tema. Se debe tener en cuenta que definir al Leasing, ha sido y sigue siendo una tarea muy complicada.

Montoya[9]; El contrato de Leasing es un convenio atípico, de colaboración entre empresas, por el cual una parte denominada sociedad Leasing concede a la otra parte llamada tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la primera a instancia de la segunda y para efecto del posterior acuerdo, recibiendo como contraprestación un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez terminado el plazo  o de continuar en el uso y goce.

El Leasing también es considerado como la “Existencia de una operación de Financiación a mediano y largo plazo, mediante la cual quien necesita un bien (normalmente maquinarias o bienes de equipo) contrata con un intermediario financiero para que este lo adquiera del fabricante, con el fin de cederle su uso por tiempo determinado durante el pago de un canon preestablecido”[10], conviniéndose además que el tomador tendrá opción para adquirir el bien por un valor residual, es un contrato de Leasing y no una compraventa  a plazo o con reserva de dominio en efecto, la opción de compra se presenta como una variante contractual que solo entra a funcionar si es ejercida por el cliente y si este no la ejerce, no puede adquirir la calidad de comprador del bien[11].

Entre las definiciones donde se aprecia una mayor relevancia del concepto jurídico se encuentra en la del profesor Rico Pérez que la define como “un contrato, en principio, consensual, bilateral, sinalagmático, oneroso y conmutativo, de tracto sucesivo y traslativo de uso y disfrute, de derecho civil y empresarial, atípico y especial, con valoración de la confianza y conducta, por el cual una persona, natural o jurídica, sede los derechos de uso de un bien propio en contrapartida de unas prestaciones, obligándose, además a ceder al usuario una opción de compra[12].

Según Amorós[13], se considera al Leasing como un contrato por el que una de las partes –empresa de Leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfruto durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida útil y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, “siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario”, quien, al finalizar dicho periodo, podrá optar por la devolución de los bienes, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por el valor residual preestablecido.

Lavalle – Pinto[14], en referencia a la definición del Leasing; El Leasing financiero es la operación por la cual una institución financiera concede a una empresa el uso u goce de un bien de capital – adquirido por ella a su fabricante o proveedor a instancia del interesado y al solo efecto de dicho acuerdo-, mediante un contrato de locación empresarial, en el cual el precio del alquiler se fija de conformidad con el costo del dinero en el mercado financiero, comprendiendo dicho precio el reintegro del capital invertido por la entidad financiera, los intereses, los gastos y el margen de beneficio de ésta; y cuya duración coincide total o parcialmente con la vida útil prevista para el bien y sus plazos de amortización a los fines impositivos. A su término el locatario tiene en general opción para comprar el bien por su valor residual, o pactar un nuevo arrendamiento a precio reducido.

Para Leyva Saavedra[15]; “El Leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de Leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida útil del bien. A su vez refiere; “la enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan el contrato de Leasing. En primer lugar, individualiza las dos partes contratantes: de un lado, una empresa de Leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar capitales del sector privado, para destinarlos a operaciones de Leasing, y, del otro, una empresa usuaria dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional[16]. En segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente perdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo inicial.
Astorga Sánchez[17], sobre la definición del Leasing; “Una primera definición del Leasing, siguiendo a Soley, Astorga y Cortina, sería: Un contrato de alquiler con opción de compra a favor del arrendatario”.

En el Perú, el articulo 1º de la ley de Arrendamiento Financiero aprobada por el Decreto Legislativo Nº 299 del 26 de Julio de 1984, señala que “Debe considerarse Arrendamiento Financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado”

De todo lo analizado, se puede apreciar que los autores tienen distintas posiciones con respecto de la definición del Leasing y no existe una que asemeje totalmente con la otra. Así Chu Rubio expresa que la institución financiera debe estar autorizada por una entidad competente. Sobre este tema el Decreto Legislativo N° 299, en su artículo 2 prescribe que la empresa de Leasing debe estar autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros. El mismo autor señala también que el locatario puede ser persona natural o persona jurídica; otros autores no hacen referencia sobre este tema. Bravo y José Leyva expresan que las empresas que recurren al Leasing son las interesadas en instrumentar y modernizar sus actividades o el desarrollo de su propio proceso productivo. Montoya se refiere al Leasing como un convenio atípico de colaboración entre empresas, lo cual es errado, por que el Leasing es un contrato de financiación y no de colaboración como lo es el Factoring[18]. Es equivoco también la definición de Juan Astorga, que considera al leasing como un contrato de alquiler con opción de compra a favor del arrendatario. Rico Peréz expresa que el Leasing es parte de Derecho Civil y parte de Derecho Comercial. Ante esto podemos decir que el contrato de Leasing trasciende la esfera civil y no necesita de ella para desarrollarse, por lo que es equivoco decir que es un contrato civil o tiene parte de este, y esto se ve reforzado por José Leyva cuando alude al Leasing como un Contrato sui generis.  Chu Rubio, Garrone, Amorós, Lavalle – Pinto y José Leyva coinciden en decir que el plazo de duración del contrato generalmente coincide con la vida útil del bien. Sobre la opción de compra Chu Rubio, Montoya, De Leo Walter, Garrone, Rico Pérez,  Amorós, Lavalle – Pinto y José Leyva coinciden en decir que el locatario puede ejercerla y comprar el bien, como también puede pactar un nuevo contrato de Leasing o simplemente dejar sin efecto esta opción.

A nuestro parecer la definición mas acertada es la siguiente; El Leasing puede definirse como la forma de financiación de equipamiento e innovación de las empresas, mediante la cual, estas acceden a la utilización de bienes de capital, que son suministrados por la entidad financiera o sociedad de Leasing, a cuyo fin ésta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el locatario, optativamente, pueda adquirir mediante la opción de compra y al cabo de finalizado el contrato dicha propiedad. El plazo del contrato generalmente coincide con la vida útil del bien.

1.2     Naturaleza Jurídica
Debido a las peculiaridades de este contrato, la manera cómo se forma, las prestaciones a cargo de las parte, la posibilidad de ejercitar la opción de compra, etc., es que se ha planteado una serie de teorías para explicar su naturaleza jurídica tratando de encuadrarlo en alguna de las figuras existentes.
La naturaleza jurídica del Leasing ha generado ciertos tipos de conflicto, ya que varios autores han querido encuadrarla dentro de una teoría, con la intención  de subsumirla dentro de una figura Civil típica, como es la del arrendamiento, compraventa, entre otras.
A continuación, analizaremos las teorías que pretenden subsumir el contrato de arrendamiento financiero en alguna figura jurídica existente.
1.2.1 Teoría del arrendamiento.
El sector mayoritario de autores que se han ocupado del tema consideran al Leasing como un contrato de arrendamiento.
Es la teoría que agrupa al contrato de Leasing con el de arrendamiento de bienes. Esta tesis es la que ha recibido mayor aceptación tanto por la doctrina y jurisprudencia, así como por la legislación comparada[19].
Por el arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. El bien puede ser dado en arrendamiento por el propietario del mismo o por quien tenga esa facultad respecto de los bienes que administra.
Es indudable la similitud entre ambas figuras contractuales, sobre todo en lo concerniente a la causa de ambos, por ejemplo la causa del arrendamiento de bienes será el goce del mismo, que mediante el pago de una renta –merced conductiva- desea sacar provecho el arrendatario; mientras que la causa en el arrendamiento financiero, es el uso y disfrute de bienes sobre los que se contrata, que el usuario obtiene mediante el pago de una contraprestación a la empresa de Leasing[20].
A firma acertadamente Escobar Gil que “el Leasing sobrepasa el marco jurídico del arrendamiento, porque si bien las dos formas poseen algunos elementos en común, el Leasing reúne unos elementos esenciales (término inicial y cláusula de opción de compra) que no contiene el arrendamiento; y de faltar éstos se desvirtúa el carácter económico-financiero de esta institución, caso en el cual ya no estaremos en presencia del Leasing sino que éste degeneraría en aquel tipo contractual. Estas consideraciones son tan evidentes, que los constructores de la tesis impugnada se ven obligados a aceptarlas”[21].
A lo expuesto, es preciso agregar que constituye elemento esencial del Leasing lo que algunos autores denominan “etapa de colaboración entre la sociedad y el futuro usuario”[22], que propiamente constituye el punto de partida del contrato, como resultado de la obligación que asume la primera de adquirir los bienes requeridos por el segundo.
Esto no se presenta en el arrendamiento y constituye un aspecto característico del Leasing que no puede dejarse al margen.
En este orden de ideas, el hecho de que el artículo 1677 del Código Civil establezca que “el contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el presente título (Título VI –Arrendamiento- de la Sección Segunda –Contratos Nominados- del Libro VII fuentes de las Obligaciones) y los artículos 1419 y 1425 (relativos al contrato de opción), en cuanto sean aplicables”, debe entenderse, simplemente, como una forma de aplicación supletoria.
Precisamente puntualizarse que, también, resultan aplicables al contrato de arrendamiento financiero las normas de la Sección Primera –Contratos en General- del Libro VII –Fuentes de las obligaciones- del Código Civil, por imperio de su artículo 1353, según el cual: “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”[23].
Entonces como diferencia final entre ambos contratos, es que el Leasing al ser calificado como un contrato financiero, lo que busca es financiar el uso y disfrute del bien con una eventual compra del bien, mientras el arrendamiento es una simple cesión de uso cuyos cánones o merced conductiva son el precio por el uso del bien, sin ningún tipo de financiamiento. Además, en el arrendamiento no hay relación entre el plazo de duración del contrato y la vida útil del bien, como sucede en el Leasing, donde además se tiene en cuenta la amortización de la inversión y la rentabilidad del capital utilizado por la empresa de Leasing[24].
Se puede apreciar que el legislador tiene bien claro esta diferencia entre el Leasing y el arrendamiento civil. Esto se puede apreciar en la jurisprudencia nacional y extranjera citada en la obra de Benítes Garcés[25].
1.2.2 Teoría del Arrendamiento Venta
El Arrendamiento venta o alquiler venta, es un contrato usual en nuestros días. Se trata de un acto que comparte rasgos característicos tanto de la compra venta como del arrendamiento. Podríamos definirlo como el contrato a través del cual una parte, denominada arrendador – vendedor se obliga a entregar un bien a otra  denominada arrendatario comprador. Este último contratante podrá usar y disfrutar del mismo y deberá pagar mensualmente (o en periodos distintos si ello se conviniera así) a su contraparte una determinada cantidad de dinero, la misma que constituirá, a la vez, renta y pago parcial del precio de una compraventa. La transferencia de propiedad del bien se producirá al momento que el arrendatario comprador pague la última cuota[26].
Sobre esta teoría Cárdenas[27] alude; “La diferencia entre ambos contratos se encuentra en la transferencia de propiedad del bien, que se producirá únicamente al vencer el contrato, -en caso del arrendamiento venta-, como consecuencia directa e inmediata del pago de la merced conductiva acordada”. En el arrendamiento financiero, en cambio, la eventual adquisición del bien se producirá necesariamente como resultado del ejercicio de la opción de compra. Además, en esta modalidad cabe que, al vencimiento del plazo, el arrendatario, en lugar de hacer efectiva la opción, devuelva el bien a la locadora o lo tome en arrendamiento, puro y simple. Estas posibilidades están excluidas del arrendamiento-venta, en el que la propiedad quedara trasmitida al arrendatario en forma automática, con el pago del importe de la merced conductiva convenida, a la terminación del contrato. El arrendamiento-venta siempre se convierte en una operación de compraventa con el pago del último alquiler, mientras que en el Leasing lo será sólo en el caso de que el usuario, al final del período irrevocable de arrendamiento, opte por la compra del bien.
1.2.3 Teoría de la compraventa a plazos
Nos dice Benites[28]; “la finalidad de uno y otro contrato es distinta; mientras que en el contrato de Leasing lo que se persigue es la transferencia del uso y disfrute del bien, en el contrato de compraventa lo que se busca transferir es la propiedad del mismo. Lo que significa que en el contrato de Leasing no existe desde el inicio la voluntad de compra, sino más bien la voluntad de gozar del uso y disfrute del bien. La voluntad de querer adquirir el bien podrá surgir en el transcurso del contrato o al finalizar el mismo, para ello tendrá que ejercer la opción de compra pagando el valor residual correspondiente”. Seguidamente el mismo autor expresa; “ya se ha señalado anteriormente que el fin del Leasing es la financiación para el uso y disfrute del bien, mas no para la transferencia de la propiedad y ello se demuestra al final del contrato cuando el usuario no sólo tiene la opción de compra sino que tiene otras opciones más”.
1.2.4 Teoría de la compraventa a plazos con reserva de la propiedad.
 Como diferencia entre ambos contratos tenemos lo concerniente al pago y el derecho de propiedad, en la compraventa a plazo con reserva de dominio ésta se transfiere automáticamente al momento del pago de la última cuota; en el Leasing el derecho de opción de compra se materializa con el pago del valor residual, lo que permitirá al usuario convertirse en propietario del bien, es decir, el paso de poseedor a propietario se hace con el ejercicio de la opción. Se debe admitir que los contratos de financiación de venta a plazos y los contratos de Leasing pertenecen, unos y otros aún siendo especies distintas, al mismo género de contratos de financiación o contratos financieros.
1.2.5 Teoría del depósito
El depósito es una modalidad de la prestación de servicios que consiste en la obligación del depositario de recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. Se presume su gratuidad, salvo que, por pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias, se deduzca que es remunerado. Además, el depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, excepto autorización expresa del depositario o del juez.
Lo expuesto anteriormente nos lleva a afirmar que quienes sostienen que la empresa locadora entrega los bienes en depósito a la arrendataria incurren en error. La arrendataria no recibe el bien para custodiarlo sino para usarlo en ejecución de un contrato que es esencialmente oneroso.
En palabras de Benites[29]; Así, mientras el fin esencial, o característica principal del depósito es el deber de custodiar, conservar y restituir el bien; en el Leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra después de concluido el plazo contractual.
1.2.6 Teoría del préstamo
Para esta teoría el Leasing es un contrato de préstamo, ya que en forma similar a esta clase de contratos hay una tasa de interés que pagar, en este caso se cobra un alquiler, lo que sería el interés para los contratos de préstamo. Sin embargo en los contratos de préstamo de dinero se entrega una cantidad de dinero o de bienes consumibles con la finalidad que se devuelvan otros de la misma especie y calidad. De modo distinto en el Leasing, donde no es posible la entrega de dinero, ya que no se trata de un bien identificable; además, al finalizar el contrato el usuario deberá devolver el mismo bien, no otro diferente[30].
La nota más importante que llega a diferenciar estos dos contratos es que en el contrato de préstamo, entidades financieras le otorga el dinero a la empresa usuaria para que compre directamente el bien y por lo tanto sea de su propiedad. Por lo que no seria dable recurrir a una empresa de Leasing, ya que con el Leasing se pretende financiar el uso, no la adquisición de un bien[31].
1.3     Legislación Comparada Sobre El Leasing

1.3.1     En Europa
Alemania: No esta regulado al igual que en otros países de Europa, y se rige por las normas analógicas fundamentalmente reguladas por el Código Civil. En el cual el otorgante del Leasing sigue siendo propietario del objeto del Leasing[32].

Italia: a comienzos En este país el Leasing no esta legislado, pero se utiliza comercialmente[33].

España: se denomina  “Arrendamiento Financiero”. El inicio de este contrato en España fue por la creación de las sociedades Alequinsa y Alquiler a mediados de los 60.

Portugal: Se denomina “Locación Financiera” y esta regulada en el Decreto Ley 171/79, del 6 de Julio de  1979. la característica de esta legislación es que regula tanto el Leasing mobiliario como inmobiliario, requiriendo que el dador sea una sociedad de Leasing con determinadas características, con una autorización conjunta del Primer Ministro y del Ministro de Finanzas además de la obligación de tener un capital Financiero[34].

Esta modalidad básica pasó luego a Inglaterra, se introduce en 1960 proveniente de los Estados Unidos, en Inglaterra posee un desarrollo incentivado por las leyes impositivas desde el primer contrato, que estos se incrementan durante en periodo de 1972 y 1984, a partir de lo cual se expande en la utilización industrial. Además de las ventajas impositivas, ofrece seguridad y flexibilidad, por lo que se sigue preservando hasta la actualidad. 

En Francia: Fue uno de los primeros países que legisló en Leasing, denominándolo credit-bail[35], en especial, el Leasing inmobiliario, ya que tiene en cuenta la aplicación en el desarrollo de adquisición de la vivienda[36]. En el año de 1962 se creó Loca France, que es la primera Sociedad de Leasing francesa.

En Bélgica: con el Decreto 55 de 1967, que en su artículo 1º expresa las características del contrato. Italia lo receptó por ley 183 de 1976, donde lo encuadra siguiendo el concepto moderno como una locación Financiera[37].

1.3.2     En América Latina.
 Brasil fue uno de los pioneros de la implementación del Leasing como técnica de financiamiento[38]. Esta figura se encuentra regulada en su ordenamiento jurídico con la aprobación de la ley 6099 del 12 de septiembre de 1974. Posteriormente, se dicta la ley 7132 del 26 de octubre de 1983 que define al Leasing o “Arrendamiento mercantil”.

Chile, es otro de los países latinoamericanos donde podemos observar el desarrollo de esta figura contractual. Sin embargo, debemos  acotar que el desarrollo se da con más dinamismo, es decir, se va a acondicionado a los cambios de políticas y coyunturas económicas. En cuanto a su regulación, el esfuerzo internacional realizado por la Convención UNIDROIT[39], ha sido infructuoso por cuanto la Convención referida al leasing Financiero Inmobiliario sólo ha sido ratificada por 9 países (entre los cuales no se encuentra Chile)[40]. Actualmente En Chile, solo está normado por la Ley N° 19.281 del año 1993 y sus posteriores modificaciones el denominado leasing habitacional, destinado a financiar la adquisición de viviendas económicas para personas con baja capacidad de ahorro, pero que pueden pagar un arriendo. Estas personas pueden postular al subsidio habitacional que otorga el Estado, para lo cual deben abrir una libreta de ahorro especial (Cuenta de Ahorro para Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa) en alguno de los organismos habilitados[41].

En Perú el contrato de Leasing en nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido distintas innovaciones en lo referente al punto de vista conceptual, así como en lo referido a requisitos y elementos necesarios para la formación de estos contratos[42]. En el Decreto Nº 18957 emitida en 14 de setiembre de 1871, se dio una modificatoria a esta norma, efectuada por el Decreto Ley Nº 22738, en el cual se autoriza a la empresa del sistema Financiero a poseer bienes  de capital para poder destinarlas a las operaciones de Leasing. Se debe precisar que en la modificatoria, se define al Leasing como la entrega de bienes muebles a los usuarios para que estos sean empleados en la actividad económica. Por otra parte, respecto a la opción de compra para adquirir los bienes, solamente si esta se hacía efectiva, podíamos hablar de un contrato de Leasing propiamente dicho. En el Decreto Legislativo Nº 212 emitido el 12 de Junio de 1981, a diferencia de su anterior, esta norma permitía el Leasing de bienes inmuebles. Asimismo, definía expresamente que la arrendataria debía ser una persona Jurídica, a efectos de perfeccionar el contrato. También esta arrendataria debía especificar el objeto materia del contrato, así como el proveedor, a efectos de que pueda asumir, sin  excusa alguna, la total responsabilidad de cualquier desperfecto en los bienes escogidos. Otro punto importante encontrada en este Decreto Legislativo era sobre la opción de compra, señalaba que esta no podría ser ejercitada ates de los tres años de suscrito el contrato. Y finalmente con respecto a las formalidades del contrato de Leasing, indicaba que este debía ser elevado a Escritura Pública, y posteriormente ser inscrito en los Registros Públicos[43]. El Decreto Legislativo Nº 299 del 26 de Julio de 1984: esta es la norma que se encuentra vigente, conjuntamente con su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 559 – 84 – EF del 30 de Diciembre de 1984 y normas modificatorias, actualmente regula el contrato de Leasing.

Es así que podemos concluir que en el Perú, el Código Civil de 1984, apoyando en la tendencia iniciada por el decreto ley 22738 del  23 de Octubre de 1979, seguida por el Decreto Legislativo 212  del 12 de Junio de 1981 y mantenida por el Decreto Legislativo 299 del 29 de Julio de 1984, se refiere al Leasing con la expresión de arrendamiento Financiero. Las disposiciones complementarias y conexas no se apartan de la citada terminología, como es el caso, de la derogada ley General de Instituciones Ley Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo 770, y de la Actual Ley General del Sistema Financiero del Sistema de Seguros y Organización de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702, publicada el 9 de Diciembre de 1996.

1.4     Modalidades Del Leasing

1.4.1 Según la naturaleza del bien.- La naturaleza del objeto sobre el cual recae el Leasing puede ser mobiliarios o inmobiliario, distinción que es de gran interés ya que tiene características completamente distintas.


A.   Leasing Inmobiliario
María Acquarone[44], señala que  el Leasing inmobiliario es el que recae sobre edificios comerciales, industriales o destinados a la vivienda individual. Tiene como principal característica distintiva que los bienes tienen una  amortización prácticamente inexistente, por lo cual el adquiriente, al optar por la adquisición en el caso que así lo haga, debe efectuar un cálculo diferente al del Leasing mobiliario respecto del valor residual.

Leyva Saavedra, citado por Acquarone[45];   señala  que este tipo de Leasing se ha desarrollado de diversa forma según los países, es así que según la versión sueca y norteamericana tiene las siguientes características como: a) es un arrendamiento puro y simple sin opción de compra; b) es irrevocable, y c) desde el punto  de vista de la financiación, esta no resulta más económica que la de una operación normal de crédito Por otro lado, en Italia, Francia, Bélgica, España y otros países europeos, estas operaciones vienen reservadas  a empresas de Leasing y algunas otras financieras autorizadas, las que pueden adquirir inmuebles  para luego efectuar sobre ellos operaciones de Leasing, concediendo a las empresas usuarias, al finalizar el plazo contractual, el derecho de acceder a la propiedad de tales bienes en condiciones ventajosas.

La legislación peruana a través del Decreto Legislativo Nº 299 permite el Leasing inmobiliario, el cual trata de un sistema de financiación que consiste, en la formalización de un contrato específico en virtud del cual una de las partes, la sociedad de arrendamiento financiero, previa designación y especificación de un bien inmueble cede a ésta el uso de tal bien inmueble a cambio de una retribución periódica por un plazo determinado, otorgándoles al tomador una opción para permanecer en el arriendo o para compra el bien. Los plazos es este tipo de Leasing son más extensos que el Leasing mobiliario, a fin de no perjudicar la estructura de financiación del proyecto.

También esta especie de Leasing está sometida a una serie de eventualidades; si bien la construcción se deprecia, el lote por el contrario aumenta su valor y por muchas circunstancias puede valorizarse considerablemente. El valor final del inmueble adquiere por la valoración especial importancia, a diferencia del Leasing mobiliario en el que la empresa de Leasing en su opción de financiera sólo le interesa mantener en uso el arrendatario, pues su utilidad viene depreciada en el tiempo, resultando al final un valor residual poco o nada importante, aspecto totalmente diferente en el Leasing inmobiliario en el cual el terreno suele revaluarse[46].


B.    Leasing Mobiliario
De ambos, el que ha tenido mayor aplicación es el mobiliario, que es el que recae sobre bienes de equipamiento industrial o empresario como computadoras, fotocopiadoras o muebles de importante valor económico, automóviles, aviones, o sobre bienes de consumo.
Tanta aplicación ha tenido que  se llevó a cabo la  Convención Internacional sobre UNIDROIT sobre Leasing internacional, que se refiere exclusivamente a este tipo de bienes[47].

Nuestro  Código Civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles, el art.885[48] enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código Civil, expresa que son muebles "los demás bienes no comprendidos en el artículo 885"
El Leasing Mobiliario es aquel contrato celebrado entre una empresa de Leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

1.4.2     Por Su Finalidad

Es la que reviste mayor interés, ya que cambia las características según la finalidad que tuvieron las partes contratantes al celebrar el contrato. Al mismo tiempo determina los efectos del contrato en la interpretación de la voluntad e las partes, en los casos que ofrezca alguna duda[49].

Lo que interesa conocer es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretensión que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.

A.   Leasing Operativo o Operational Lease:
Históricamente, el Leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telephon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.

Rodrigo Escobar citado por Schereiber Pezet[50], señala que el denominado Leasing operativo, también denominado arrendamiento industrial, es aquel por el cual una persona cede el uso y goce de un equipo profesional tipo “standard” y de una rápida obsolescencia, durante un tiempo determinado, y en contraprestación  recibe un canon que se paga en forma periódica, reservándose el cesionario la facultad de terminar unilateralmente  el contrato con un previo aviso al cedente, cuando las condiciones técnicas no le sean satisfactorias.

Por lo tanto, en el Leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en Leasing por lo que el titular  y el dador constituyen un sola persona y parte contractual, así Hernández citado por Lorenzetti[51], señala que la nota característica de esta figura está dada por la ausencia de intermediación de una entidad financiera pues el dador resulta ser fabricante o vendedor de los bienes”.
La finalidad de este contrato es el cambio; el titular desea locar – vender el bien y el adquiriente usar – comprarlo. Su ámbito de aplicación mas frecuente  comprende:

a)    Los bienes de capital para las industrias, equipos, maquinarias, computadoras, aviones automóviles;
b)    La construcción inmobiliaria, y
c)    Los bienes de consumo: computadoras, automóviles.

Sergio Rodríguez citado por Schereiber Pezet[52], señala que las características del Leasing operativo son las siguientes:
-    El bien es de tipo “standard” y de rápida obsolescencia.
-    Facultad para la arrendataria de resolver unilateralmente el contrato con un previo aviso al cedente, cuando las condiciones técnicas no le son satisfactorias.
-    El plazo de vigencia del contrato es corto.
-    Con frecuencia el contrato está acompañado de la prestación de una serie de servicios remunerados como mantenimiento, reparación de material, asistencia técnica, etc., lo cual marca importantes diferencias en relación con el Leasing financiero.

En el Leasing operativo no existe a favor del usuario la opción de compra que, en cambio se encuentra incorporada al contrato de arrendamiento financiero como elemento esencial del mismo.

Para Montoya[53] esta modalidad de Leasing se practica por los propios fabricantes para la colocación de sus productos, también señala  que esta modalidad suele confundirse con el renting (otra modalidad de leasing), pero el Leasing operativo se establece entre el fabricante y el usuario, mientras que en el renting el arrendador es una empresa que mantiene un parque propio de cosas que ella no fabrica y que debió adquirir a sus respectivos fabricantes. El renting es una figura mediante la cual una persona jurídica puede tomar en arriendo uno o más vehículos, según sus necesidades y por un tiempo determinado, sobre los cuales pagará una renta mensual definida en función del uso que le dará a los vehículos y del kilometraje que recorrerá por año[54]. Para el renting se prevén plazos más breves de duración, en tanto que en el Leasing operativo se reconoce una importancia decisiva al concepto de vida económica de la cosa.
B.   Leasing Financiero
Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de Leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en España, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero".

En el Leasing financiero aparece un tercer sujeto (fabricante, mayorista, distribución) de quien el dador  adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente. Económicamente se configura en forma tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien indicado por el tomador,  y luego un Leasing entre la entidad financiera  y el tomador.
En buena cuenta, por esta modalidad una empresa de Leasing otorga en arrendamiento un bien determinado elegido por el usuario  y que este adquiere  para tal propósito, obligándose al arrendatario a pagar un canon periódico por un tiempo determinado  e irrevocable, en el que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación del bien durante la vigencia del contrato en las condiciones que se acordaren o finalmente restituir el bien materia del contrato[55].

Este tipo de Leasing originariamente solía celebrase entre empresas para financiar la adquisición de bienes de capital.

Es característico de esta modalidad una configuración económica tripartita: hay un negocio de compraventa, obra o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con la entidad financiera, sobre un bien indicado por el  tomador. No hay un contrato único, ni se puede decir que el Leasing tenga tres partes, sino un contrato conexo  que autoriza una acción directa, sea que se le establezca  expresamente en la ley o se la admita por la vía de interpretación[56].

En la actual legislación argentina Ley Nº 25248, las formas de configura del Leasing se presentan como “modalidades  en la elección del bien”, dejando de lado la técnica de los subtipos, conforma los que establece el artículo 5:
-          Al bien objeto del contrato el dador lo compra a una persona indicada por el tomador o según especificaciones del tomador, catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste (art.5º, inc. a, b).
-          El tomador compra la cosa de un tercero y cede el contrato al dador para que éste se haga a cargo de la deuda (art.5º inc. c)
-          El objeto del contrato se adquiere por el dador al tomador (art.5º, inc. e) (supuesto denominado “lease back”)
-          El bien es de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, sea por que la fábrica, importa, construye o vende, o bien lo posee por un título que le permite darlo en Leasing ( Inc. d y f)

En conclusión  corresponde señalar que en los incisos a, b y c del artículo 5 de  ley  argentina vigente tanto los bienes muebles como inmuebles  pueden ser objeto de esta modalidad.

El Leasing financiero se diferencia del Leasing operativo en lo siguiente:
-          En el Leasing operativo el bien es de tipo “estándar”  y de rápida obsolescencia.
-          En el Leasing financiero los bienes son generalmente de carácter especializado.
-          En el Leasing financiero la arrendadora no tiene la facultada de resolver unilateralmente el contrato cuando las condiciones técnicas no le son satisfactorias.
-          En el Leasing operativo la empresa locadora está obligada al mantenimiento del bien, pago de los seguros, etc.
En el Leasing financiero los gastos mencionados deben ser asumidos  por la arrendataria.
-          En el Leasing operativo, el plazo del contrato es corto, normalmente de un año. En el Leasing financiero los plazos de los contratos son superiores al año[57].

C.   Leasing de Retro o Lease - Back
Es una operación compleja en virtud de la cual el propietario de un bien determinado lo vende a una empresa de Leasing, que paga su precio al enajenante. Simultáneamente  dicha empresa otorga la tenencia del bien al vendedor en Leasing[58].
      Contrato de arriendo con opción de compra, que a diferencia del Leasing tradicional la relación es entre el Banco y el cliente, quien es el proveedor del Bien.
Es decir el cliente vende un bien al Banco para obtener recursos y luego lo arrienda, con esto transforma activo fijo inmovilizado en capital de trabajo[59].
Eduardo Chuliá[60], señala  que el esquema de la operación es el siguiente: el propietario de un bien lo vende a la compañía de Leasing, volviéndoselo a arrendar automáticamente pudiendo incluir la opción de compra de nuevo sobre el bien, o con posibilidad de prórroga. Hay que puntualizar que la utilización de bien no se interrumpe durante este proceso. No se trata, por tanto, de ampliar la producción con nuevos equipos, sino de reparar los errores financieros acumulados
     Barreira citado por Schereiber Pezet[61], referente al lease back expresa que su mecanismo consiste en la venta que hace una empresa de sus bienes e instalaciones a una sociedad de Leasing, la cual de inmediato, se los alquila por medio de un contrato de Leasing. Ambos contratos, de compraventa y de Leasing, uno sucedáneo forzoso del otro, se celebran entre las mismas partes. Evidentemente resulta que esta modalidad desnaturaliza el fin financiero que reviste el contrato de Leasing, pues el tomador no incrementa su capacidad productiva, sino que recibe fondos que reintegra como alquiler  y pierde  de su activo de la propiedad de esos bienes.

1.4.3     Por Su Objeto.

El Leasing puede ser mobiliario o inmobiliario, el primero es el realizado sobre bienes muebles, y el inmobiliario, con bienes inmuebles.


A.   Leasing Inmobiliario:
En Barcelona el Leasing inmobiliario está previsto en el Real Decreto de 31 de julio de 1980. Básicamente consiste en la cesión en arrendamiento financiero de un inmueble previamente elegido y designado por el cesionario durante un período de tiempo conveniente, a cambio de una retribución también  periódica; al finalizar el plazo establecido el cesionario puede: o adquirir el inmueble mediante el ejercicio del derecho de opción  de compra establecido a su favor en el contrato, abandonando el valor residual prefijado; o concertar un nuevo contrato de arrendamiento, o devolver el bien al cedente. No obstante, únicamente pueden ser objeto del Leasing inmobiliario aquellos inmuebles que siendo objeto de tráfico empresarial, se dedique a fines agrarios, industriales, comerciales, de servicios y profesionales.
Cuatro son las posibilidades que plantea este Leasing inmobiliario[62]:
1.    Compra de un inmueble ya construido por la sociedad del Leasing para cederlo al peticionario de la operación.
2.    Compra de un inmueble ya construido al futuro usuario y posterior arrendamiento financiero al mismo (leaseback).
3.    La sociedad de Leasing adquiere un solar a una tercera persona, para la construcción del inmueble indicado por su cliente y posterior arrendamiento financiero del inmueble al peticionario.
4.    La  sociedad de Leasing adquiere un solar a la persona física  o jurídica  que le ha solicitado para la operación para construir el inmueble  indicado por el peticionario y posterior arrendamiento financiero a la misma persona física o jurídica.

Zayas Sanza citado por Lorenzetti[63], manifiesta  que la legislación española establece algunos requisitos para evitar el fraude, destacándose la exigencia de profesionalidad de la empresa de Leasing  y la prohibición de destinar el inmueble a vivienda, comprendiendo exclusivamente  los casos en que el destino sea agrario.

En la legislación argentina el Leasing inmobiliario es el que recae sobre edificios comerciales, industriales o destinados a la vivienda individual[64].

B.   Leasing Mobiliario:
María Acquarone[65], manifiesta; que el Leasing mobiliario ha tenido mayor aplicación que el inmobiliario. El Leasing mobiliario  recae sobre bienes de equipamiento industrial  o empresario como computadoras, fotocopiadoras o muebles de importante valor económico, automóviles, aviones, o sobre  bienes de consumo.

Su constante aplicación originó la necesidad de llevar a cabo la Conferencia Internacional denominada UNIDROIT sobre Leasing internacional, que se refiere exclusivamente a este tipo de bienes, aunque no ha sido ratificada por argentina

Puede ser financiero u operativo, de empresa o de consumo, lo cierto es que el Leasing mobiliario es la principal aplicación de este tipo de contratos porque es en materia de bienes muebles donde es particularmente válida la garantía que ofrece el Leasing.

1.4.4     Otras Modalidades De Leasing

Tenemos el Renting, el Leasing Internacional o sin Fronteras, El Leasing Apalancado o Leveged Lease.

1.5     Características Del Leasing

1.5.1 Según la Doctrina.
La doctrina señala como características de este contrato a las siguientes[66]:

a)    Es nominado y típico.- Esta recogido en una ley.
b)    Es autónomo.- Tiene unidad propia.
c)    Es mercantil  y de empresa.- Es mercantil pues así lo dispone la legislación especial que lo norma .Y es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en locación de equipos se practica usualmente por empresas especializadas.
d)    Es principal.- Pues tiene vida propia y no depende de ningún otro contrato celebrado anteriormente.
e)    Es constitutivo.- Pues crea una situación jurídica la de permitir el uso y disfrute del bien materia del contrato.
f)     Es de administración y también, en su caso de disposición de bienes, dado que por una parte supone la administración y disfrute de un bien o conjunto de bienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de adquisición.
g)    Es complejo.- Dado que supone la ejecución de distintos matices obligacionales. Existe la obligación de la empresa financiadora de adquirir el bien o bienes que el locatario le señala, así como de entregárselo para que los posea, use y disfrute.
h)   Es de corte financiero.- pues la empresa que lo otorga financia al locador el uso y disfrute de un bien y hasta su posible adquisición.
i)      Es oneroso.- Hay prestaciones reciprocas con beneficios económicos para las partes; se excluye la gratuidad.
j)      Es conmutativo.- las ventajas son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata desde el momento mismo en que se formaliza el contrato; ello da certeza ejecutiva a las obligaciones asumidas por cada parte.
k)    Es intuito personae.- ya que se perfecciona teniendo en cuenta un conjunto de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio de las partes, su idoneidad moral y económica.
l)     Es de prestaciones reciprocas.
m)  Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada.
n)   Es formal.
o)    Por ultimo y aún cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente por adhesión, de modo que queda perfeccionado desde el momento que la locataria firma el formulario impreso que le proporciona la entidad financiadora.


1.5.2     Según nuestra Legislación.

Ahora, según lo estipulado en nuestra legislación, específicamente en el D.L. N° 299, podemos decir que el contrato de Leasing se caracteriza por:

a.     Oneroso.- Al representar un sacrificio patrimonial que experimenta la empresa por la adquisición del bien que se ve compensado por el canon que recibe.

b.     Conmutativo.- La empresa de Leasing y la usuaria realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que depara su celebración.

c.     Prestaciones Recíprocas.- Estas prestaciones se dan en cuanto la empresa de Leasing es acreedora de los cánones y deudora de los bienes, los que tiene que ponerlos a disposición del usuario; por otra parte el usuario es acreedor de los bienes y deudor de los cánones.

d.     Contrato mercantil.- Un sector de la doctrina considera el contrato de Leasing como un contrato mercantil. Nuestra legislación lo considera como tal a tenor de lo mencionado en el artículo 1° D.L. N° 299.

e.     Mérito Ejecutivo.- en nuestra legislación el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de Leasing, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su resolución se tramitaran con arreglo a las normas del juicio ejecutivo.[67] 

f.      Es un contrato Principal.- porque no depende de ningún otro celebrado con anterioridad a él.

g.     Es un contrato Consensual.- porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntad. El mandato de la ley para que se celebre el contrato de arrendamiento financiero es por escritura pública, debe entenderse como una formalidad ad probationem[68]. Al respecto, es propio traer a colación la STC. recaída en el Exp. 2565-98/LIMA, de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual refiere: “…la formalidad establecida para el contrato de Leasing (escritura pública) constituye una forma ad probationem, por cuanto su inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad”[69].

h.     Es un contrato de Tracto Sucesivo y de Ejecución Continuada.- Por ser un contrato de este tipo se puede presentar en el la figura de la excesiva onerosidad de la prestación[70].

i.       Es un contrato celebrado por Adhesión.-  en la generalidad de los casos, el contrato de arrendamiento financiero se presenta de esta manera, de tal modo que queda perfeccionado con la aceptación por parte de la arrendataria de las estipulaciones fijadas por la empresa locadora, normalmente en formularios  impresos.

j.       Es un contrato de Cambio.-  pues tiene como propósito la circulación de la riqueza, “al estar dirigido a ceder el uso y goce económico de un bien, transferir luego la totalidad de los poderes económicos sobre el bien que es objeto del contrato”.[71]

1.6     Sujetos

Mucho se suele discrepar en cuanto a la intervención de los sujetos en esta institución. Unos autores comentan que es bilateral –participación de dos sujetos- y otros aseguran que es trilateral.

Entre los que consideran que es Bilateral tenemos a Carlos Gilberto Villegas; “en este contrato intervienen dos partes: el banco o entidad financiera, o la asociación de Leasing, como dador del Leasing, y el cliente como tomador…el dador del Leasing es generalmente una empresa profesional, admitiéndose en muchas legislaciones, dada la naturaleza esencialmente financiera de la operación, la actuación de los bancos y demás entidades financieras autorizadas[72]”.

Castillo Triana expresa; en el contrato de Leasing el proveedor, aunque, desempeñe un papel activo en el mercado, desde el punto de vista jurídico desempeña un papel pasivo, ya que a él debe llegar la empresa de Leasing, que, a instancias de su cliente adquirirá el dominio de los bienes que serán materia del contrato. El proveedor va a desempeñar, a partir de ese momento el papel que en los contratos de compraventa corresponde al vendedor. Estará obligado por lo tanto a las obligaciones de hacer la tradición a la empresa de Leasing entregando el bien al cliente usuario, responder por el saneamiento por evicción y por vicios.

1.7     Opción De Compra Y Precio

La opción de compra es la ventaja que tiene el arrendatario para que una vez finalizado el contrato, pueda este, ejercer la opción de compra del bien, si así lo deseara.
En palabras de Max Arias Schreiber Pezet[73]; “Un elemento consustancial al contrato de arrendamiento financiero es la opción de compra a favor del locatario, la que está debidamente contemplada por la ley de arrendamiento financiero, la opción tendrá obligatoria validez por toda la duración del contrato y podrá ser ejercitada en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no está sometido a las limitaciones del derecho común, o sea los artículos 1423 y 1688 del Código Civil.



















CAPITULO II

ANALISIS CONTRACTUAL DEL LEASING CONFRONTADO CON EL DECRETO LEGISLATIVO N° 299

En el presente capítulo analizaremos el aspecto contractual del Leasing confrontándolo con el Decreto Legislativo N° 299 y su Reglamento Decreto Supremo N° 559-84-EFC. Determinaremos si está regulación es conforme a lo que viene exigiendo la práctica comercial.

2.1    Definición Del Leasing
El Leasing es un término ingles, ya que fue creado en los Estados Unidos, en nuestra legislación se le denomina arrendamiento financiero, pero no en el sentido de que se diferencie del Leasing, sino que el legislador ah optado por la traducción más acertada.  El Decreto Legislativo N° 299, utiliza una terminología semejante a la utilizada por el código civil para tipificar las partes en el contrato de arrendamiento. Esta tendencia la siguen la mayor parte de las legislaciones vigentes, traduciendo los términos ingleses Lessor=arrendador y leese=arrendatario. No obstante se advierte una sutil diferencia: el sujeto activo es denominado arrendador en el Código Civil, en tanto que el DL N°299, lo denomina locador. Esta terminología no es, pues, correcta. El legislador argentino, en la Ley 25248, apoyado en la convención de la Unidroit, deja claramente establecido que las partes en el contrato de Leasing son dos: el dador y el tomador[74]. La Legislación española lo denomina de igual forma. Sobre el particular Chuliá y Beltran[75] señalan; “las legislaciones europeas se han ocupado de intentar encontrar un término adecuado dado que la traducción directa del ingles no es del todo correcta; tanto en castellano como en el resto de los idiomas su traducción no implica ninguna de sus características básicas. Ello ha provocado situaciones dispares: en Francia se busca una denominación adaptada a la figura contractual: pret-bail, crédit-bail, en Bélgica location financement, en España: arrendamiento financiero. No obstante, existe otra corriente que asimila la palabra extranjera dándole el significado de la figura contractual que encierra. Posición nada descabellada, dado que, es un tipo de contrato nuevo y creado en EE.UU., y adaptado posteriormente al resto de legislaciones europeas. En la Orden Ministerial de Hacienda de 3 de junio de 1976, surge la palabra leasing, aunque posteriormente, se ha incorporado la de “arrendamiento financiero”, término no tan acertado, siendo lo correcto la utilización genérica anglosajona de “Leasing”, puesto que se trata de una verdadera innovación en el campo financiero por su formula “sui generis”, que se presenta como una opción mercantil compleja”. Nosotros compartimos esta posición que dan los autores Chuliá y Beltran, con respecto a la denominación. Es más acertado el término Leasing al de arrendamiento financiero, ya que este contrato tiene origen anglosajón y la traducción hace desvariar o malinterpretar esta figura contractual.

2.1.1 Según El Derecho Comparado
La legislación comparada al definir el leasing lo hace de manera general. Así tenemos que Argentina regula al Leasing a través de la Ley 25.248, la que en su artículo 1, define al Leasing de la siguiente manera; En el contrato de Leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. La regulación argentina le da una definición corta, en comparación con otras legislaciones –que se analizarán seguidamente-, no hace mención que tipo de bien puede ser objeto de este contrato, solo especifica un bien cierto, más no alude si puede ser un bien mueble o inmueble. Tampoco se hace referencia a las especificaciones del bien dadas por el futuro usuario. Lo que no obvia esta regulación es el pago de un canon, pero no estípula si es único o periódico, y finalmente prescribe la opción de compra la cual se sobre entiende puede ser ejercitada por el futuro usuario.

La Ley Española 26/1988, en la Séptima Disposición Adicional, señala: Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas (en los términos que regula la Ley). Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicio o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario. En la regulación española se aprecia una definición más amplia sobre el Leasing, inclusive se acota que los bienes estarán afectados de impuesto cuando sus operaciones estén destinadas a explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicio o profesionales. Esta definición no hace referencia sobre la duración del contrato. Sobre la duración del contrato añadida en la definición, se puede ver, que varias regulaciones no la mencionan y muy pocas –entre ellas, la peruana- coinciden en que la duración del contrato coincide con la vida útil del bien.

La Ley italiana 183[76], en su artículo 17.2, prescribe; Por locazione finanziaria o Leasing se entienden las operaciones de locación de bienes muebles e inmuebles, adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicación del locatario, que asume todos los riesgos, y con la facultad de este último de adquirir la propiedad de los bienes locados al término de la locación, previo pago de un precio preestablecido. En la regulación Italiana se agrega un atractivo adicional en cuanto a los bienes, ya que como se acota en la definición, los bienes pueden ser adquiridos o hechos construir, lo cual, la diferencia de otras definiciones dadas por las diferentes regulaciones. A su vez esta definición le agrega un plus en cuanto a los riesgos[77], la cual manifiesta que correrán por cuenta del futuro usuario. La opción de compra en esta definición se hace conforme a un acuerdo de pago previamente establecido.

Por su parte la Ley Francesa 66/455[78], en el artículo 1, señala; Las operaciones de Leasing consideradas en la presente Ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendamiento la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a título de alquileres. En esta definición claramente se aprecia una especificación en cuanto a los bienes, los cuales están claramente estipulados en la norma. Los bienes pueden ser; bienes de equipo, de material de utillaje o bienes inmobiliarios de uso profesional. Vemos que esta definición no hace referencia al pago de cuotas pero si prescribe la opción de compra que es tratada de manera similar que la legislación italiana, ya que esta se da, de acuerdo a un acuerdo pre establecido entre las partes. Esta definición tiene cierta semejanza con la definición de la regulación Argentina, ya que no es tan extensa en cuanto a los rasgos esenciales del Leasing.

2.1.2 Según La Doctrina
Continuando con la posición doctrinaria, se aprecia que los autores tienen distintas posiciones con respecto de la definición del Leasing, por lo que hemos creído conveniente clasificar la definición del Leasing en sus aspectos más resaltantes:

2.1.2.1        Según Su Naturaleza Jurídica
Juan Astorga, considera al leasing como un contrato de alquiler con opción de compra a favor del arrendatario. Rico Peréz expresa que el Leasing es parte de Derecho Civil y parte de Derecho Comercial. Ante esto podemos decir que el contrato de Leasing trasciende la esfera civil, el propio DL N° 299, en su artículo 1 prescribe que es un contrato mercantil, esta tesis está reforzada por Jose Leyva, Chuliá y Beltran, cuando acotan que el Leasing es un Contrato “sui generis”[79], puesto que se trata de una verdadera innovación en el campo financiero. Montoya se refiere al Leasing como un convenio atípico de colaboración entre empresas, lo cual es errado, por que el Leasing es un contrato de financiación y no de colaboración como lo es el Factoring[80]

2.1.2.2   Según El Plazo De Duración
Chu Rubio, Garrone, Amorós, Lavalle – Pinto, Chuliá – Beltran y José Leyva coinciden en decir que el plazo de duración del contrato generalmente coincide con la vida útil del bien.

2.1.2.3     Sobre La Opción De Compra
Chu Rubio, Montoya, De Leo Walter, Garrone, Rico Perez,  Amorós, Lavalle – Pinto y José Leyva coinciden en decir que el locatario puede ejercerla y comprar el bien, como también puede pectar un nuevo contrato de Leasing o simplemente dejar sin efecto esta opción.



2.1.2.4     Según Los Sujetos Que Pueden Intervenir En El Contrato
El autor Chu Rubio señala que el Locatario puede ser persona natural o persona jurídica.

2.1.2.5     Sobre Los Permisos y Autorizaciones
Chu Rubio expresa que la institución financiera debe estar autorizada por una  entidad competente. Sobre este tema el Decreto Legislativo N° 299, en su artículo 2 prescribe que la empresa de Leasing debe estar autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Bravo y José Leyva expresan que las empresas que recurren al Leasing son las interesadas en instrumentar y modernizar sus actividades o el desarrollo de su propio proceso productivo.

2.1.2.6        Según el Criterio Jurisprudencial
El criterio jurisprudencial acerca de la definición del Leasing, prescribe lo siguiente: “… El arrendamiento financiero consiste en un contrato, por medio del cual el arrendador se obliga a entregar al arrendatario a cambio del pago de una durante un plazo pactado e IRREVOCABLE, el uso de un bien, teniendo la opción, al final del plazo de trasladar la propiedad, volver a rentar el bien, o enajenar el bien a una tercera persona…”[81].

2.1.3     Según Los Elementos Que Contiene
De la definición que nos presenta el Decreto Legislativo 299, en su artículo 1 se pueden extraer los siguientes elementos:

2.1.3.1 Obligación de Dar
La existencia de una obligación de dar[82], por parte de la locadora, la cual una vez consentido el contrato, está obligada a ceder el uso –posesión- del bien dado en leasing.
Este es el principal deber del arrendador y el que determina la reciprocidad básica de las prestaciones de este contrato. Es una obligación principal del Leasing. Su obligación es de adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria y de ceder el bien arrendado, entregando el bien, en el plazo, lugar y estado convenidos.

La empresa de Leasing debe adquirir los bienes solicitados por la usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas del bien y adquiriéndolas del proveedor especificado por la empresa usuaria[83]. Una vez adquirido el bien, la empresa de Leasing debe entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de Leasing, ya que esta obligación es la que pone en ejecución el contrato[84].

La regulación argentina, ley 25.248, en su artículo 1° prescribe; en el contrato de Leasing, el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto. Esta transferencia se materializa con la transferencia de la cosa. Este acto resulta trascendente,   ya que de no haber entrega, el contrato no podrá ejecutarse. Podemos decir que se trata de un presupuesto para que el contrato sea ejecutado[85].


2.1.3.2        La Contraprestación: El Pago Periódico
La contraprestación, representada por el pago periódico que debe hacer la arrendataria por el uso del bien. El pago periódico se ha caracterizado siempre por ser determinada en suma de dinero y se puede decir que no se admite otra forma, a diferencia de un simple contrato de arrendamiento en el que la renta puede consistir en una determinada suma de dinero, o en una parte de los frutos o productos provenientes del mismo bien, o la entrega de cualquier otro bien[86].
Esta obligación, básica, por ser la contraprestación a la cesión de uso que la empresa de Leasing le hace, se cumple en lo habitual a través de pagos periódicos, mensuales por lo general, pactados en moneda nacional o extranjera, con la posibilidad de ser fijos o variables[87].

2.1.3.3        Transferencia de la Propiedad
La obligación de transferir la propiedad del bien, por parte de la locadora, si se llegase a ejecutar la opción de compra ó la devolución del bien.
La opción de compra es una cláusula esencial, ya que esta determinará una vez finalizado el contrato de Leasing, quien será el propietario del bien, ya que el arrendador puede hacer uso de esta cláusula, como también no optar por esta. Por lo tanto, el uso de esta cláusula no es obligatoria para el arrendador, puede utilizarla, como también puede que no. Leyva Saavedra[88] al respecto nos dice; “…la presencia de la cláusula de opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de Leasing es esencial, pues entendemos que de esa manera su propia función queda configurada…decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que el optar por la compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria, más no su obligación”. Para que se configure el contrato de Leasing es indispensable que en el contrato este contenida la opción de compra.
La opción de compra se debe ejercer al finalizar el contrato, la única limitación que se establece al derecho de la opción de compra, es que, previamente, la empresa usuaria deba de haber cumplido sus obligaciones con la empresa de leasing. Se entiende entonces que la empresa usuaria se encuentra sujeta a una condición puntual: que la usuaria haya dado previo y fiel cumplimiento a sus obligaciones nacidas del leasing[89].

La devolución del bien, es la otra opción que tiene la usuaria en caso de no ejecutar la opción de compra. Existen varias empresas que solo les interesa el uso del bien, y por lo tanto la explotación del bien, más no la propiedad. Una de las razones, es que, estas empresas utilizan el bien en su estado óptimo y una vez terminado el contrato de leasing, el bien sufre una depreciación, y por lo tanto ya no se encuentra en óptimas condiciones para el uso que la empresa desea darles. Es por ello que estas empresas prefieren optar por un nuevo contrato de Leasing, donde van a adquirir bienes nuevos y en óptimas condiciones. La empresa de Leasing por su parte se encarga de vender el bien al mejor postor y si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria, si es menor, la usuaria esta obligada de hacer efectiva la diferencia. El Doctor José Leyva[90] explica; “la devolución del bien en el contrato de leasing y a diferencia de otros contratos, presenta algunos matices. Se acostumbra, por ejemplo, estipular que en caso de devolución del bien la empresa de Leasing lo venderá al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venta se comprara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia será a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria está en la obligación de hacer efectiva la diferencia”.
 El mismo autor expresa, que surgen bastantes complicaciones para las empresas de leasing cuando la usuaria no ejerce la opción de compra o cuando se resuelve el contrato por incumplimiento, ya que esta sobreentendido que la intensión de la empresa de Leasing no es recobrar el bien, sino procurarse el pago del valor residual pactado. En la praxis italiana se incluye una cláusula de re adquisición, que obliga a la proveedora a readquirir los bienes objeto de Leasing por un valor predeterminado, cuando la usuaria incumpla con sus pagos o cuando no ejercite la opción de compra. Esta cláusula permite a la empresa de Leasing mantenerse indemne ante tales riesgos[91].

De la definición se desprende que el contrato de Leasing, presenta una gama de variedades y atractivos, las cuales lo hacen diferenciarse de un contrato típico regulado por el código civil. En esta definición que presenta el Decreto Legislativo N° 299, se aprecia claramente la diferencia de un contrato de Leasing[92], a un contrato típico, ya que el contrato de Leasing tiene un doble sentido, por un lado es ceder el uso del bien a la arrendataria y por otro lado que se ejecute la opción de compra, una vez terminado el plazo del contrato. Así, la locadora tendría que transferir la propiedad del bien, con lo cual se perfeccionaría el contrato de Leasing. Debemos tener en cuenta, que la adquisición de un bien, se realiza por el beneficio que trae su uso y no por el hecho de ser propietario, digamos que es una nueva formula de compra diferente a la tradicional. Por estas razones se dice que el leasing es una herramienta empresarial novedosa, como señala el diario HOY, de Ecuador en uno de sus artículos sobre el tema; “el Leasing es una novedosa alternativa financiera que ha cobrado gran fuerza en los medios empresariales del país como alternativa eficaz para adquirir cualquier tipo de bien que antes no hubiera sido posible de financiar por la acentuada escasez de recursos crediticios en el mercado”[93] 
A pesar que la definición dada por el DL. 299 nos parece acertada, hemos creído conveniente ensayar nuestra propia definición.  El Leasing puede definirse como la forma de financiación de equipamiento de las empresas, mediante la cual, estas acceden a la utilización de bienes de capital, que son suministrados por la entidad financiera o sociedad de Leasing, a cuyo fin ésta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el locatario, optativamente, pueda adquirir mediante la opción de compra y al cabo de finalizado el contrato dicha propiedad. El plazo del contrato generalmente coincide con la vida útil del bien.

No quisiéramos terminar esta parte sin antes advertir que, el solo hecho de que existen varias definiciones sobre el tema, nos hace ver la complejidad de tipificar una acertada definición del leasing en una regulación. Entendemos que la forma mas acertada sería optar por una definición general que no limite el ámbito de aplicación del leasing.

2.2   Autorización De La Superintendencia De Banca Y Seguros
Podemos partir por lo que prescribe el artículo 2 del DL N° 299, que señala; Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a Ley.

Este artículo establece que empresas están facultadas para realizar las operaciones de Leasing. La facultad de operar es dada por la Superintendencia de Banca y Seguros –en adelante SBS-, quien se encarga de autorizar, fiscalizar  y promover una adecuada aplicación de este contrato[94].

La Superintendencia de Banca y Seguros –en adelante SBS- es una institución de derecho público, cuya autonomía funcional está reconocida por la Constitución Política, siendo el organismo encargado de la regulación y supervisión de los Sistemas Financiero y de Seguros y del Sistema Privado de Pensiones. El objetivo principal es el de preservar los intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, lo cual esta establecido en la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros[95].

2.2.1 Empresa Bancaria
Una Empresa Bancaria[96] es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en ahorros, depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en aplicar dichos recursos más su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos en operaciones sujetas a riesgos de mercado. Las empresas bancarias han creado oficinas de micro-finanzas pero están concentrados en las ciudades y exigen garantías tangibles para otorgar créditos. No necesitan capital y buscan nuevos clientes pues tienen un exceso de liquidez por colocar.

2.2.2 Empresa Financiera
Una empresa financiera[97] es aquella que capta recursos del público y cuya especialidad consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con valores mobiliarios y brindar asesoría de carácter financiero. Las empresas financieras no se han especializado en actividades de micro-finanzas, están concentrados en la zona citadina, en clientela corporativa y exigen garantías tangibles. Algunas requieren de capital y buscan ampliar su cobertura geográfica.

2.2.3 Empresas Autorizadas Por La SBS
La SBS, acota que empresas están autorizadas para otorgar créditos Leasing, así tenemos; las empresas especializadas en Leasing, ya sea domiciliadas o no domiciliadas en el país y las Empresas bancarias y financieras que acuerden efectuar operaciones de Leasing. Estas empresas deben primero ser evaluadas y para ello deberán de presentar una serie de requisitos, para poder contar con la autorización de la SBS.

El Autor José Leyva[98] expresa; “Del tenor del artículo 2 Ley de Arrendamiento Finanaciero se desprenden tres alternativas: 1) Que la empresa se constituya como sociedad anónima con el objeto específico de realizar operaciones de  arrendamiento financiero; 2) Que se trate de empresas financieras ya constituidas cuya junta de Accionistas acuerde realizar operaciones de arrendamiento financiero; y 3) Que se trate de empresas bancarias cuya Junta de accionistas, igualmente, acuerde realizar este tipo de operaciones. Estas empresas deberán cumplir con los requisitos señalados en el título I, de las empresas arrendadoras, del Reglamento del Decreto Legislativo”. Los requisitos del título I del Reglamento del Decreto Legislativo N° 299 (Decreto Supremo N° 559-84-EFC), están diferenciados. Así tenemos a los requisitos de las empresas de arrendamiento financiero (artículos del 1 al 16) y los requisitos de las empresas bancarias y financieras (artículos del 17 al 21). Los requisitos a su vez, están condicionados al domicilio de estas. Las que pueden estar domiciliadas en el país ó domiciliadas en el extranjero. Así el Doctor José Leyva[99] remite; La mayor novedad que presenta la LAF, esta en la creación de empresas especializadas en Leasing, las que pueden ser empresas domiciliadas en el país y empresas no domiciliadas.

2.2.3.1 Autorización de Empresas Domiciliadas en el País
De acuerdo al Art. 2° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 299, la presentación de una solicitud a la SBS, acompañada de la siguiente documentación:
a)    Datos Generales de los accionistas, si éstos fueran personas naturales, o de sus representantes, si éstos fueran personas jurídicas;
b)    La razón social de la empresa, el lugar de su sede social y las localidades donde ejercerá sus funciones;
c)    El capital con que operará, el cual no podrá ser menor al mínimo legal exigido;
d)    Constancia del depósito de dinero en efectivo o de valores emitidos por el Estado, a favor de la SBS, por un monto no menos al 10% del capital mínimo legal exigido a la fecha de depósito;
e)    Un estudio de factibilidad que justifique la capacidad técnica, económica y financiera para el funcionamiento de la empresa;
f)     La minuta de constitución social conteniendo el estatuto de la empresa, y en el cual deberá constar que su objeto exclusivo es efectuar operaciones de Leasing;
g)    La designación de un representante ante la SBS, encargado de coordinar las acciones conducentes a obtener la autorización solicitada;
h)    Cualquier otra documentación que demuestra la solvencia moral, económica y capacidad empresarial de los accionistas, directores, gerentes y funcionarios.

2.2.3.2 Autorización de Empresas no Domiciliadas en el País
Las  empresas no domiciliadas en el país, para operar en el mercado interno deben solicitar su inscripción en el registro de la SBS, su solicitud debe acompañar la siguiente documentación:
a)    Estatuto de constitución social y permiso de la autoridad local competente para realizar operaciones en el exterior;
b)    Memorias de los tres últimos ejercicios económicos, conteniendo el dictamen de los auditores externos sobre los correspondientes estados financieros; y
c)    Designación de un representante ante la SBS.

De considerar procedente la solicitud, y previo pago de los derechos de inscripción, la SBS la inscribirá en su Registro, otorgándole la constancia de operación correspondiente, que le faculta a realizar operaciones previo cumplimiento de los requerimientos sectoriales correspondientes. Igualmente, estas empresas deberán presentar a la SBS dentro de los 30 días de vencido cada semestre un informe de las operaciones efectuadas en el mercado interno.

2.2.3.3 Autorización de las Empresas Bancarias y Financieras
En cuanto a las empresas bancarias y financieras que acuerden efectuar operaciones de Leasing, de acuerdo al artículo 17 y siguientes del Reglamento del Decreto Legislativo N° 299, deberán, igualmente, solicitar autorización a la SBS, para lo cual acompañarán:
a)    Copia legalizada del Acta de junta de Accionistas, que contenga el acuerdo de realizar este tipo de operaciones;
b)    Minuta de modificación del estatuto que incluya de manera expresa dentro de las operaciones que se encuentran facultadas a realizar las de Leasing;
c)    Manual de Organización y Funciones del departamento o unidad responsable de las operaciones de Leasing;
d)    Políticas a seguir en operaciones de Leasing; y
e)    Funcionarios responsables del manejo del departamento o unidad correspondiente.

Para evitar la doble intermediación, es decir, la utilización de capitales proporcionados por otras entidades financieras o bancarias, las empresas Leasing están facultadas a recurrir directamente al ahorro privado colocando entre los inversores títulos valores, nominativos o al portador, conocidos con el nombre de bonos de arrendamiento financiero. Estos bonos podrán tener rendimiento fijo o variable, incluyendo la posibilidad de participar en los resultados de la entidad emisora. Podrán ser emitidos bajo la par y ser inscritos en la Bolsa de Valores y deberán ser a plazo no menor de tres años (art. 21 LAF).

En opinión de la doctrina, las empresas que operen en el mercado a través del Leasing deben ser ordinariamente empresas financieras. La legislación comparada sigue esta misma línea, tal como lo demuestra las leyes Francesa de 1966, la belga de 1967, la italiana de 1976, la española de 1977 y de 1944, la uruguaya de 1989, la panameña de 1990 y la argentina de 2000, que someten a las empresas de Leasing a las normas reguladoras de las instituciones bancarias y financieras. Esta tendencia la vemos reflejada en la Ley General del Sistema Financiero.

En la página web de la SBS, se puede apreciar las empresas dedicadas exclusivamente al leasing que fiscaliza esta entidad, y dentro de ellas tenemos; Leasing Total S.A y Leasing Perú S.A[100].

Es necesario precisar que el Decreto Legislativo N° 299 en su artículo 2, sólo hace alusión a las empresas domiciliadas en el país, más no sobre las no domiciliadas. Tampoco hace referencia de estas en otro artículo del mismo Decreto Legislativo. Más bien, es el artículo 15 del Reglamento del decreto Legislativo N° 299 (Decreto Supremo N° 559-84-EFC), el que se encarga de regularlo y establecer sus requisitos para que pueda operar dentro del país. Pensamos que seria necesario una rectificación de la norma ya que el Decreto Legislativo debe prescribir claramente que empresas pueden realizar operaciones de Leasing. Este es un error del legislador, ya que se omitió la regulación de las empresas no domiciliadas en el país.

2.3   Inicio Del Arrendamiento Financiero
La redacción del artículo 3 del DL N° 299, señala que las obligaciones y derechos de la locadora y de la arrendataria, y por lo tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria lo que ocurra primero.
 
Este artículo precisa que los derechos y obligaciones se inician desde el momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria, lo que ocurra primero.
A su vez el artículo 22° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 299 prescribe: la vigencia del contrato de arrendamiento financiero se inicia en la fecha que ha sido contractualmente convenida por las partes dentro de las posibilidades a que se refiere el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 299.

Para realizar el estudio de los derechos y obligaciones de las partes, recogeremos el análisis de los autores que han tratado sobre el tema.

2.3.1    Las obligaciones de la empresa de Leasing, La doctrina hace un análisis de las obligaciones de la empresa de Leasing, las cuales nos parecen acertadas. Estudiaremos las más importantes a continuación.
No obstante la costumbre de las empresas de Leasing de incluir en los contratos cláusulas generales que tienen como objetivo la limitación de sus obligaciones, creemos que ha dicha empresa le corresponde las siguientes:

2.3.1.1   Adquirir Los Bienes Solicitados Por La Usuaria
Adquirir los bienes solicitados por la usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas, y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural, primaria o inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, toda vez que con el cumplimiento de ella se pone en ejecución el contrato (art. 2LAF).
La obligación de adquirir el bien, es una obligación racional ya que de no cumplirse, el contrato de leasing no originaria sus efectos. La empresa de Leasing no solo esta en la obligación de adquirir la posesión del bien, sino que a su vez adquirir la propiedad, con la finalidad de que se pueda ejecutar la opción de compra[101]. Es relevante expresar que la locadora deberá adquirir el bien siguiendo las especificaciones técnicas del cliente, ya que si incumple una de estas, el cliente puede optar por resolver el contrato.

Del análisis de esta obligación resalta la siguiente interrogante; ¿Qué sucede si una vez firmado el contrato, el bien entregado no corresponde a las especificaciones del contrato? Se debe tener en cuenta que existen dos formas para entregar el bien, directa o indirectamente. Si es directamente la empresa de Leasing entregara el bien a la empresa usuaria, haciéndose cargo de las responsabilidades que emanan de esta. Cuando es indirectamente, debe haber un pre acuerdo entre la empresa de Leasing y la empresa usuaria, en el cual se estipula que el proveedor se encargara de la entrega del bien siguiendo las especificaciones que la empresa usuaria establezca y responsabilizándose por la entrega del bien. Por lo tanto La empresa usuaria tiene dos maneras de solucionar la interrogante planteada; la primera es notificar a la empresa de leasing, para que se encargue de subsanar el error, en otras palabras emplazar al proveedor para que cumpla con lo acordado y La segunda es que la empresa usuaria puede accionar directamente contra el proveedor, rigiéndose por la cesión de derechos

La empresa de Leasing subroga a la empresa usuaria en sus derechos y facultades para exigir dicha entrega directamente al proveedor. La conclusión es que si el bien no es entregado siguiendo las especificaciones de la empresa usuaria, la empresa de leasing podrá, notificar al proveedor para que cumpla dentro de un plazo razonable con lo acordado, de lo contrario la empresa usuaria, optara por resolver el contrato.

2.3.1.2   Entregar y Poner a Disposición de la Usuaria el Bien
Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta, que es una obligación principal del leasing, viene en estricta conexión con la anterior.

Esta transferencia se materializa con la entrega del bien. Este acto es trascendente, ya que de no realizarse la entrega el contrato no podrá surtir sus efectos. Podemos decir que se trata de un presupuesto para que el contrato pueda ser ejecutado[102].

Los plazos de entrega se pactan en el contrato, lo que mayormente sucede en la practica comercial, es que, el tiempo desvaríe, todo esta condicionado a que la entidad encargada de entregar el bien, ya sea proveedor o empresa de Leasing, cuenten con las facilidades de entrega, por que suelen ocurrir ciertos imprevistos, que ocasionan la demora en la entrega del bien, pero que comunicados a la empresa usuaria, esta opta por ampliar el plazo de entrega, y si aún así se percibirse una demora en la entrega del bien, la empresa usuaria puede accionar directamente contra el proveedor, para que este cumpla con la entrega del bien, emplazar a la empresa de Leasing, para que intervenga y si no encuentra solución en un tiempo oportuno, puede resolver el contrato de leasing por la falta de entrega, lo cual en practica comercial no es común que se den estos casos, menos ahora que las entidades de Leasing se encargan de hacer todo un estudio, donde se tratan de prevenir inconvenientes, que puedan generar este tipo de contratos. De llegar a suceder una demora extensa, que sobrepase los plazos excesivamente, la empresa puede resolver el contrato aplicando el artículo 1428 del código civil[103] de aplicación supletoria.

Entendemos que no necesariamente la empresa locadora puede entregar el bien, si no también el proveedor directamente al cliente. Pero la responsabilidad de que el bien se haya entregado, no siempre va  ser de la locadora, este un tema que ha generado controversias.

En la doctrina encontramos posiciones al respecto. Leyva[104] expresa; “la empresa de Leasing está obligada a realizar todos aquellos actos instrumentales para el goce del bien por la usuaria. La concedente no asume la obligación de entrega; ni, por su naturaleza de financiadora, entiende tomar a su cargo el riesgo de la falta de entrega del bien por parte de la empresa proveedora. Contenido de la obligación de la empresa concedente es, pues, solamente aquello de pactar con el proveedor que el bien venga por éste entregado a la usuaria en el tiempo y en las modalidades establecidas entre el proveedor y la usuaria. Según esto, la obligación que asume la citada empresa es la de realizar tout court las acciones necesarias para que dicha entrega se haga efectiva. Estamos, en efecto, ante una obligación de medios más que de resultados”.

Acquarone y Embon[105] expresan; “El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega. La realidad de la moderna actividad empresaria y su diversidad nos hace pensar en que esta posibilidad que la ley brinda al dador para liberarse de la responsabilidad de la entrega del bien resulta acertada, otorgando a los contratantes la oportunidad de construir el esquema contractual que más y mejor se adapte a sus necesidades y posibilidades…el leasing no posee una lógica negocial que imponga la necesidad de cargar al dador con la responsabilidad de la entrega del bien en todos los casos. Ello por que nos enfrentamos a un negocio jurídico de infinitas posibilidades y variantes que torna dificultoso establecer pautas rígidas que deban ser aplicadas a todos los casos en forma idéntica.

De La Cuesta Rute[106]; “La sociedad de Leasing se suele exonerar de responsabilidad por falta de entrega, salvo dolo o culpa grave en su actuación. En otras palabras, en tanto que entidad financiera, “trasmite al usuario el riesgo de incumplimiento del proveedor. Por ello únicamente se obliga a la cesión del uso de los bienes correspondiendo la entrega efectiva al proveedor. En contraprestación  a dicha exoneración la entidad subroga al usuario en sus derechos y facultades para exigir dicha entrega directamente al proveedor. Sin embargo esto no quiere decir que la sociedad de Leasing quede totalmente al margen del cumplimiento de dicha obligación. Si la entrega no se produce, la entidad de Leasing no está legitimada para exigir el pago de las cuotas”.

La misma interpretación es adoptada por el tribunal supremo de España[107], en la STS 03.02.00: la falta de entrega de la documentación pertinente del vehículo, adquirido por el proveedor para su transmisión legal, implica que realmente no se ha entregado el bien objeto del contrato, ya que entregar el vehículo sin la documentación es equivalente a la falta de entrega del mismo, lo cual es algo aceptado por nuestra doctrina y reiterado por la jurisprudencia, lo que implica el incumplimiento de la principal obligación de la sociedad de Leasing, que es la entrega de la cosa objeto del contrato y lleva consigo la resolución del mismo con la devolución del precio recibido. La cláusula de subrogación de acciones y de exención de responsabilidad de la entidad de Leasing puede ser de aplicación en caso de vigencia de la relación jurídica derivada del contrato pero no en el supuesto que la relación jurídica no llegara a iniciarse; también STS 25.01.01, que entiende que en este caso no es necesario codemandar al proveedor, sino que se puede ejercer directamente la acción contra la sociedad de Leasing por falta de entrega.
De La Cuesta Rute[108]; “La sociedad de Leasing se exime igualmente de responsabilidad en cuanto al material entregado (demoras, inidoneidad, averías, mal funcionamiento, etc. Mientras en el Leasing operativo la entidad arrendadora afronta el riesgo técnico, prestando los servicios de mantenimiento y asistencia, por el contrario el leasing financiero, todos los gastos ocasionados por las reparaciones, mantenimiento, servicios técnicos, conservación, seguros, etc., del bien financiado, corren de cuenta del usuario, a quien incluso pueden alcanzar –si así se pacta- todos los riesgos, desde el relativo a la idoneidad del material para la explotación, funcionamiento y resultado…, hasta el de pérdida por caso fortuito”.

Para nosotros es acertada la posición que asumen los autores citados, ya que el contrato de Leasing permite que las partes puedan establecer sus propias clausulas y condiciones, de acuerdo a la autonomía de voluntad. A lo que se entiende, que, si en el contrato de Leasing se establece que la responsabilidad de entregar el bien, lo asumirá el proveedor –aún no siendo parte del contrato de Leasing-, será entonces esté quien se encargue de responder por los perjuicios causados al cliente por la no entrega del bien. La locadora faculta al cliente para que este pueda tomar las acciones correspondientes en contra del proveedor. La empresa de leasing no queda al margen de toda responsabilidad, ya que de no concretarse la entrega, esta no podrá cobrar las cuotas periódicas a la empresa usuaria, con lo que el contrato de Leasing no se perfeccionaría. 


2.3.1.3   Asegurar el Goce Pacifico de Los Bienes
Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas contenidas en el contrato de leasing.
Está obligación esta dirigida a que el usuario, debe tener un goce pacifico del bien, es decir, que no será perturbada por ninguna persona y quien lo debe garantizar es la empresa locadora a través de la proveedora. ¿Como es que la empresa de Leasing garantiza el uso pacifico del bien? El DL N° 299 en su artículo 11 responde esta interrogante de manera contundente, el cual    prescribe; los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de embargo, afectación o gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario. La empresa de leasing además  está facultada a inscribir el contrato en Registros Públicos[109], con lo cual se garantiza el uso pacifico del bien. La convención de Unidroit[110] sobre Leasing Internacional; “el lessor garantiza al lessee la tenencia pacifica de los bienes, es decir, que no será perturbada por ninguna persona que tenga título de propiedad o un mejor derecho, con tal que ese título, derecho o pretensión no deriven de un acto u omisión de lessee”.

Trelles[111] expresa; “Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación”.
Saúl Estévez[112] nos dice; “Otra virtud de esta modalidad es que los bienes que se encuentran en arrendamiento financiero no están sujetos a embargos. Un acreedor del cliente que quiera embargar esos bienes no lo va a poder hacer, ya que estos son de propiedad del banco”.

No obstante cabe precisar que la empresa de Leasing tiene responsabilidad relativa, dependiendo del tipo de Leasing que se celebre. Así lo señala Marco Álvarez[113]; “puede afirmarse que en el leasing financiero propiamente dicho, la sociedad de leasing no es responsable por los defectos de calidad y por los vicios ocultos que presente el bien, pero deberá, en todo caso, hacer cesión al locatario de las acciones contractuales que se le reconocen como comprador, para que pueda ejercerlas frente al provisor. Si no procede de esta manera, podrá ver comprometida su responsabilidad. No ocurre lo mismo en el caso del leasing operativo o en aquellos negocios en los que la sociedad de leasing hizo la elección o circunscribió la escogencia del locatario a un determinado proveedor, hipótesis en las que ella debe responder por los defectos de calidad y por los vicios redhibitorios, en los términos que señale la ley, sin que pueda admitirse la cláusula de exclusión de responsabilidad, dados los perfiles que tiene dicho contrato”.

2.3.1.4   Respetar La Opción De Compra
Respetar la opción de compra otorgada a la usuaria, tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido para su ejercicio. Esta obligación es quizá la más característica de este contrato, pues traduce la finalidad perseguida por las partes y, en gran medida, condiciona la aplicación subsidiaria de la normativa en materia de arrendamiento. Esto implica que una vez terminado el contrato, y de llegarse a ejecutar la opción de compra, la empresa de Leasing debe asumir y cumplir con la obligación de transferir la propiedad del bien dado en leasing en la oportunidad, acordada anteladamente, en que la usuaria decida ejercer su derecho de opción de compra. De esta obligación de la empresa de leasing se deriva dos obligaciones más: mantenerse como propietaria de los bienes durante todo el tiempo que dure el contrato y abstenerse de realizar actos que afecten su libre disponibilidad sobre el bien, de modo de no perjudicar el derecho de la usuaria de hacerse propietaria de él[114].

La opción de compra, esta referida a si el usuario hace valer su derecho potestativo de aceptar o no, la propuesta formulada por la empresa de leasing; esto es de adquirir o no la propiedad del bien, al final del plazo contractual, mediante el pago del valor residual estipulado en el propio contrato, si no hay opción de compra, no hay contrato de Leasing, sino arrendamiento de bienes[115].

Una interrogante importante que surge de la opción de compra es, si el ejercicio de está opción es potestativa o obligatoria, en otras palabras, si ¿es obligatorio que la empresa usuaria haga ejercicio de esta, o si por el contrario, que pasaría si la empresa usuaria decide no ejercitarla? A nuestro entender opción significa, elección, posibilidad de elegir entre varias opciones, por lo que la empresa usuaria, tiene la plena facultad de ejercer o no esta opción. Sobre el particular, la doctrina y la legislación comprada no se ponen de acuerdo. Una parte importante considera que el ejercicio de la opción de compra es un elemento tipificante de Leasing, ya que consideran que no existe Leasing sino se hace ejercicio de la opción de compra. Esta parte de la doctrina considera que la finalidad de la empresa usuaria es obtener la propiedad del bien, por lo tanto siempre será ejercida esta opción[116]. La otra parte de la doctrina y la que compartimos, considera que la opción de compra es un derecho potestativo de la empresa usuaria; esto es , una alternativa más, de carácter contingente, a la que se recurre para que la empresa de leasing vea reembolsado el valor residual del bien al final del contrato. Optar por la compra, dentro del plazo contractual, es una potestad de la empresa usuaria, más no su obligación[117]. Otra interrogante importante que se presenta en este tema es, ¿que pasa si no se respeta la opción de compra? Hasta ahora, de todo lo analizado sobre este tema, hemos llegado a ver que en la práctica comercial, siempre se respeta la opción de compra. La probabilidad de que no se respete es mínima, la cual de no llegarse a respetar, generaría un incumplimiento de contrato[118].

Las empresas de Leasing[119] consideran que; La opción de compra consiste es el valor de transferencia del bien que se determina libremente de común acuerdo con el cliente, el cual se cancela luego de haber cumplido satisfactoriamente todas las obligaciones del contrato. Es un valor nominal inferior al valor de realización real del bien con el fin de incentivar al cliente a ejercerlo.

Cuando no se ejecuta la opción de compra, la empresa usuaria tiene que devolver el bien, o los bienes que fueron materia de leasing. Al momento de la celebración del contrato se estipulan este tipo de condiciones; lugar de entrega, fecha de entrega, entre otros. Podemos decir que mayormente no se devuelve el bien y por lo general el cliente siempre ejecuta la opción de compra. En nuestro país el precio de la compra del bien, es accesible, ya que la locadora le da toda la facilidad al cliente para que este pueda optar por la compra del bien.

2.3.1.5   Restituir al final del plazo contractual el dinero o bienes que haya solicitado como garantía del cumplimiento del contrato de Leasing.
En las operaciones de leasing existe una garantía específica constituida por el bien arrendado, que es la propiedad del bien, puesto que la propiedad continúa siendo de la entidad de leasing.
La garantía no es un elemento decisivo para que se otorgue un crédito leasing, ya que las empresas de leasing, evalúan a la futura empresa usuaria, en cuanto a su solvencia, su capacidad de gestión, entre otros. A su vez la empresa de leasing, si llegasen a considerarlo pertinente estudia la inclusión de avales personales de los administradores y/o socios cuando se trata de personas jurídicas. Al margen de lo acotado, la empresa de leasing exige la contratación de un seguro que sirve de garantía, con el fin de cubrir los riesgos procedentes de los bienes dados en arrendamiento.
El Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias[120], sobre las garantías expresa; “La garantía no es un elemento decisivo para que una entidad de crédito conceda una financiación de leasing, porque, naturalmente, el objetivo es que el arrendatario cumpla el contrato, esencialmente en los compromisos financieros que contrae, que consisten en satisfacer todas las cuotas de arrendamiento a sus respectivos vencimientos, siendo únicamente contingente que ejerza la opción de compra, si bien la máxima posibilidad es que tal ejercicio se produzca, dado el bajo valor residual que se asigna a cualquier activo, que es muy inferior al valor del bien arrendado al finalizar el contrato. Por consiguiente, las entidades de crédito estudian la concesión de estas operaciones de forma similar a cualquier otra fórmula de concesión de crédito o préstamo, evaluando tanto la solvencia del solicitante, su capacidad de gestión y de generar en el futuro los excedentes de cash flow adicionales que le permitan soportar las cuotas, mediante el análisis de sus balances y cuentas de resultados, de su patrimonio y evolución de la actividad, tomando finalmente en consideración la influencia de la incorporación de los bienes que se pretende arrendar, en la trayectoria del negocio y en la generación de beneficio. Igualmente, y en función de la importancia cuantitativa y plazo de la operación, podrán estudiarse la inclusión en el contrato de avales personales de los administradores y/o socios, cuando los solicitantes sean personas jurídicas, si del estudio y relaciones bancarias mantenidas se considera conveniente. En todas las operaciones de leasing se exige la garantía de un seguro que cubra los riesgos procedentes de los bienes cedidos en arrendamiento, en cuya póliza se señala la existencia del contrato de leasing y que en caso de siniestro la compañía de leasing es la beneficiaria”.
2.3.2     Obligaciones De La Empresa Usuaria
La doctrina hace un análisis de las obligaciones de la empresa usuaria, las cuales nos parecen acertadas. De La Cuesta Rute[121] precisa; “la primera obligación es la de recibir el bien objeto del contrato”. Obligación necesaria, ya que de no recibir el bien, el contrato de Leasing no surtiría sus efectos.
Estudiaremos las más importantes a continuación;

2.3.2.1       Abonar en Tiempo, forma y lugar los Cánones Establecidos En El Contrato.
El canon es la cuota periódica que debe asumir la empresa usuaria, para poder cumplir con el contrato. Algunos autores y en el derecho comparado el canon recibe distintas concepciones, por ejemplo algunos autores prefieren llamar alquiler, otros cuotas periódicas y entre otros.

Chuliá Vicent y Beltrán Alandete[122]; “La sociedad de Leasing establece una serie de cuotas periódicas a liquidar por parte del usuario, en base a una serie de conceptos como son: cubrir el precio total del bien, más, intereses por financiación, más gastos de la sociedad, más beneficios; y a su vez los intereses tienen su razón de ser por una serie de factores como la coyuntura económica y la cuantía de la operación, en la que, como para la compañía de Leasing todas suponen el mismo costo administrativo, al usuario le resulta más económica cuanto más elevada sea su cuantía. También se añaden a todos estos conceptos la repercusión de los impuestos correspondientes”.

Johnson, citado por Gutiérrez Viguera[123]  expresa; “en la cuota de alquiler se puede distinguir económicamente tres componentes: la amortización del costo del equipo, los intereses y demás cargas financieras y la utilidad o beneficio. En cuanto al primer componente hay que tener muy presente que la cuota o alquiler debe fijarse de tal manera que el bien objeto de leasing quede totalmente amortizado a la conclusión del compromiso. Por lo que se refiere al tipo de interés aplicado, éste dependerá fundamentalmente del tipo de refinanciación para la empresa de Leasing, aunque además dependerá en gran número de casos de la solvencia del usuario y del montante de la operación”.

Es preciso resaltar los componentes de la cuota de alquiler que acota el autor, ya que estos conforman el canon. Entendiéndose que el canon no se identifica plenamente con el precio del alquiler -como si pasa en un arrendamiento ordinario- y tampoco puede considerarse como una cuota de venta, ya que tiene componentes impliciticos (amortización del capital prestado, interés de la financiación, precio por el uso del bien, riesgos de conservación, etc.) que le dan un formato distinto a la ecuación financiera[124]. Ahora la obligación primordial del la empresa usuaria, es cancelar los cánones en el lugar, tiempo y forma establecidos en el contrato. Es una contraprestación a la cesión de uso que la empresa de Leasing le hace. Se cumplen en lo habitual a través de pagos periódicos, mensuales por lo general, pactados en moneda nacional o extranjera, con la posibilidad de ser fijos o variables[125].

Debemos agregar que las cuotas pueden ser variables, es decir no siempre son fijas, el monto a pagar puede aumentar, como también puede disminuir, dependiendo de lo acordado por las partes en el contrato. Al respecto Gutiérrez Viguera[126] acota; “las cuotas de alquiler pueden ser constantes o lineales, aunque también es frecuente que presenten una escala en el tiempo. Este escalonamiento suele ser, prácticamente en todos los casos, de tipo decreciente”.

Se Debe entender que el costo del activo dado en Leasing se amortizará durante el término de duración del contrato, con el canon,  generando la respectiva utilidad.

2.3.2.2       Contratar un seguro contra todo riesgo para el bien o bienes otorgados en leasing
Es una obligación principal de la empresa usuaria, ya que en caso de ocurrir un siniestro, el seguro cubriría el valor del bien, o reemplazara el bien por uno idéntico. Esta operación debe realizarse de acuerdo con la empresa locadora, ya que es ella la que decidirá la solución más favorable, por ser la propietaria del bien.

El tema del seguro lo veremos mas adelante cuando analicemos el artículo 6 del presente Decreto Legislativo.

2.3.2.3       Dar a los bienes el uso establecido en el contrato
El derecho que tiene la empresa usuaria de usar los bienes en su proceso de producción no es de carácter irrestricto o ilimitado; tal derecho debe de ser ejercitado dentro de los parámetros fijados en el contrato; apartarse de ellos es causal de resolución del contrato por incumplimiento[127]. Cuando no se acuerdo que uso se le debe dar al bien, se asumirá la presunta intención de las partes y el natural destino del bien.

El arrendatario debe comprometerse a usar adecuadamente el bien y cuidar de su correcta conservación, corriendo con los riesgos de pérdida, incluso por caso fortuito o fuerza mayor, deterioro o reparación, por lo que suele ser habitual la contratación de un seguro o el establecimiento de algún tipo de garantía  o caución al respecto, a favor de la entidad de Leasing[128].

La locadora tiene la facultad de supervisar periódicamente -de acuerdo a lo acordado en el contrato- el uso que se le esta dando al bien. De ver cualquier inconveniente la locadora optará por resolver el contrato.

2.3.2.4       Mantener en buen estado de uso y hacer las reparaciones necesarias para la adecuada conservación del bien.
Como lo mencionamos en la obligación anterior, la locadora supervisará periódicamente el uso y el estado en que se encuentre el bien, de existir alguna irregularidad optara por notificar a la usuaria y resolver el contrato.

2.3.2.5       Pagar los tributos y demás derechos derivados del contrato de leasing.
Es una obligación de la empresa usuaria, pagar los tributos generados por el arrendamiento financiero. Los contratos de Leasing se celebran siguiendo algunos parámetros tributarios y es menester que la empresa usuaria se encuentre en el Régimen General a las Ventas, el cual le otorga mayores beneficios tributarios.

2.3.2.6       Responder por los daños y perjuicios que se ocasione con los bienes materia del contrato de Leasing.
El legislador nacional en conocimiento que en el derecho común prima la regla que el propietario responde por los daños y perjuicios que, directa o indirectamente, se cause con sus bienes, ha introducido en el artículo 6 del presente Decreto Legislativo, una excepción a dicha regla general. Ha dispuesto que “la arrendataria es responsable por el daño que puede causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora[129].

Debemos tener en cuenta que existe un seguro que cubre cualquier eventual siniestro en contra del bien, o que produzca el bien. Por lo que podemos decir que la responsabilidad recae sobre la empresa usuaria, pero esta puede recurrir a la empresa aseguradora y pedir que el seguro cubra los daños. Dependiendo, claro esta, de la cobertura del seguro.

Este tema será tratado mas adelante, cuando se analice el artículo 6 del presente decreto Legislativo.

2.3.3     Derechos de la Locadora
La doctrina hace un análisis de los derechos de la empresa de Leasing, las cuales nos parecen acertadas. Mencionaremos las más importantes a continuación.

2.3.3.1       Recibir el Canon
Percibir el canon estipulado en calidad de contraprestación por el uso del bien que cede a la usuaria. Este derecho de la locadora, es la que identifica plenamente el contrato de Leasing, ya que demuestra su onerosidad. El leasing es uno de los contratos onerosos más representativos, su onerosidad es per se evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes no le serán concedidas sino por las prestación que cada una haga o se obliga a hacer a favor de la otra. El sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera; al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su momento, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien[130]. Este tema –sobre el canon- fue analizado anteriormente, en la parte de las obligaciones de la empresa usuaria.

2.3.3.2       Garantías Adicionales
Solicitar garantías adicionales para cubrirse el riesgo de incumplimiento de la usuaria. Las garantías tienen la finalidad de asegurar la ejecución del contrato, más no el cumplimiento del contrato.  

2.3.3.3       Inscripción Registral
Solicitar que el contrato se Leasing se inscriba en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la empresa usuaria.

2.3.3.4       Condiciones del Contrato de Seguro
Fijar las condiciones mínimas del contrato de seguro que cubra los bienes contra todo riesgo.

2.3.3.5       Inspección del Bien
Inspeccionar los bienes in situ para constatar el debido uso que la usuaria debe darles.



2.3.3.6       Identificación de los bienes dados en Leasing
Colocar placas o grabaciones en un lugar visible de los bienes, indicando que ellos están en Leasing.

2.3.3.7       Resolución por Incumplimiento
Solicitar la resolución del contrato y la restitución inmediata de los bienes en caso de incumplimiento de la usuaria.

2.3.4     Derechos de la Empresa Usuaria
La doctrina hace un análisis de los derechos de la empresa de usuaria, las cuales nos parecen acertadas. Mencionaremos los más importantes a continuación.

2.3.4.1        Especificación de bienes y de Proveedor
Señalar las características de los bienes materia de Leasing y elegir la proveedora de los mismos.

2.3.4.2        Limitaciones del Uso del Bien
Usar los bienes con las limitaciones contenidas en el contrato de Leasing.

2.3.4.3        Cesión de Derechos
Exigir las acciones a que tiene derecho la empresa de Leasing, como parte de compradora, para ejercitarlas contra la proveedora, como parte vendedora, en caso de vicios y daños de los bienes.

2.3.4.4        Condición de Propietaria
Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria de los bienes, a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho público, empresas estatales de Derecho Privado y las empresas sometidas a regímenes especiales.



2.3.4.5        Opción de Compra
Adquirir los bienes, si lo estima conveniente, por el solo pago del valor residual establecido anticipadamente, devolverlos o solicitar la prórroga del contrato por un canon menor al establecido inicialmente.

2.3.4.6        Sustitución del Bien
Sustituir el bien o bienes dados en Leasing por otros más modernos, antes que se cumpla el plazo contractual, si el contrato contiene la cláusula de adecuación al progreso.

Por nuestra parte pensamos que este artículo limita la voluntad de las partes, ya que son ellas las que establecen los derechos, obligaciones y vigencia del contrato. El contrato de leasing se caracteriza por la primacía de la voluntad de las partes y son ellos los que tienen la facultad de ver desde cuando empieza a regir el contrato y no necesariamente será con el desembolso total o parcial o con la entrega total o parcial de dichos bienes, como lo estipula este artículo.

En un primer momento se puede decir que la regulación del leasing a través del Decreto legislativo afecta la esencia de este contrato, al menos en este artículo, ya que este contrato esta direccionado a que prime la voluntad de las partes, sin injerencia de terceros, por consiguiente las partes tienen plena autonomía para fijar sus derechos y obligaciones.
En la práctica, las empresas de Leasing que operan en nuestro país, son las que se encargan de dar inicio a la ejecución del contrato. La empresa de Leasing formaliza una minuta, con la finalidad que el notario la extienda en el registro de sus escrituras públicas, en esta se expresa claramente que las obligaciones del cliente se originan desde la firma de la minuta. De donde concluimos que el inicio de las obligaciones no se inician desde el momento que la locadora efectué el desembolso total o parcial para la adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria ó lo que ocurra primero.


2.4   DEBER DE IDENTIFICAR LOS BIENES
La empresa usuaria tiene que identificar el bien o los bienes[131] materia de Leasing, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 4 del DL N° 299; Los bienes materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado. Por ejemplo, si es un bus, tendrá que especificar la marca, el modelo, etc., con esto se evitarían problemas futuros. Esta identificación del bien esta comprendida en las especificaciones que debe hacer la empresa usuaria, y la empresa de Leasing, debe seguir estas especificaciones al momento de adquirir el bien, siempre que se trate de un Leasing Financiero. En el Leasing Operativo no sucedería lo mismo, por que la empresa de Leasing es el mismo proveedor a la vez, por cuanto, la empresa usuaria escoge el bien de acuerdo a las especificaciones que crea más conveniente.

Una característica primordial de este contrato es que la empresa de leasing mantenga la propiedad del bien. Algunos autores[132] consideran que la Empresa de Leasing esta en la obligación de adquirir la propiedad del bien dado en Leasing, más no la simple posesión, ya que el contrato de Leasing, finalizada la etapa de administración, otorga a la usuaria, junto a otras posibilidades, una opción de compra, la cual para ser realmente efectiva, la empresa concedente necesita tener la disposición total del bien. Está facultad no se tiene sino a través de la propiedad. Dicho de otra manera, el dador debe adquirir la propiedad de la cosa o del bien ya que lo importante es que se ejerza el derecho de dominio sobre la misma. No olvidar que la empresa usuaria tiene la potestad de elegir al final del contrato las siguientes opciones; Opción de compra, devolución del bien, prórroga del contrato, sustitución del bien. La doctrina ha denominado a estas opciones como la terminación del leasing, tema que desarrollaremos a continuación.



2.5   Facultad De Elegir Los Bienes y El Proveedor
La empresa de Leasing siempre se asegura que la empresa usuaria le de un uso correcto al bien dado en Leasing. En el contrato se estípula el uso que le dará el arrendador al bien. La empresa de Leasing recibe un rol de fiscalización para con el bien que es propietaria, ya que tiene la capacidad de fiscalizar en el momento que crea conveniente el uso adecuado del bien, sin previa notificación a la empresa usuaria.

El artículo 5 del DL 299 prescribe; El contrato de arrendamiento financiero otorga a la arrendataria el derecho al uso de los bienes en lugar, forma y demás condiciones estipuladas en el mismo. Es derecho irrenunciable de la arrendataria señalar las especificaciones de los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos, siendo de su exclusiva responsabilidad que dichos bienes sean los adecuados al uso que quiera darles, lo que deberá constar en el contrato. La locadora no responde por los vicios y daños de los bienes, correspondiendo a la arrendataria el ejercicio de las acciones pertinentes contra el proveedor.

El derecho que tiene la usuaria de usar los bienes en su proceso de producción no es de carácter irrestricto o ilimitado; tal derecho debe ser ejercitado dentro de los parámetros fijados en el contrato; apartarse de ellos es causal de resolución del contrato por incumplimiento. De no haberse pactado nada en el contrato sobre el uso del bien, éste deberá ajustarse a la presunta intensión de las partes y al natural destino del bien[133].

La empresa usuaria tiene como principal derecho señalar las especificaciones de los bienes, así como seleccionar al proveedor, este tema ha sido analizado anteriormente, específicamente en la parte de los derechos de la empresa usuaria. Al igual que la responsabilidad por los vicios y daños de los bienes.

2.6   Deber De Asegurar Los Bienes
Los bienes materia de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro.
La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora (art. 6 DL 299).

2.6.1 La Póliza de Seguro
El seguro cumple un rol importante en el contrato de Leasing, ya que garantiza una indemnización al beneficiario, en este caso la empresa de Leasing, cuando el bien dado en leasing sufra una pérdida parcial o total.

Es usual que en los contratos de Leasing se incorporen cláusulas que contengan la obligación de la empresa usuaria, de mantener asegurado el bien objeto del contrato, contra los daños que pueda sufrir y en algunos casos hasta la responsabilidad civil por los perjuicios que llegue a causar la empresa usuaria en ocasión de utilización del bien. El objeto del mismo no consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa usuaria o la empresa de Leasing. Este se limita a la protección de un interés asegurable que recae sobre el bien y su desarrollo transcurre en forma simultánea a la operación de financiación otorgada. Como en el transcurso del término de duración el arrendamiento amortiza el costo del activo y el arrendador recupera su inversión, dicho costo se refleja como un componente del canon que periódicamente debe cancelar la empresa usuaria a la entidad de Leasing. En este orden, el interés asegurable del locatario aumentara en forma proporcional a la amortización del valor del bien. El pago de la prestación asegurada de un seguro sobre el objeto arrendado, en donde la compañía de Leasing ostenta la condición de beneficiaria, extinguiría la obligación del locatario en la medida en que el monto de la indemnización que corresponde al valor real del bien en el momento del siniestro, sea suficiente para cubrir el saldo de la obligación adeudada por el locatario[134].

El seguro como contrato que es, implica un acuerdo bilateral; de un lado del asegurador, que fáctica y jurídicamente requiere ser un empresario autorizado. Por el otro lado se encuentra el asegurado. También puede intervenir un tercero, llamado beneficiario, en caso de que el seguro sea un seguro de vida por riesgo de muerte. El contrato se basa en la existencia de un riesgo. El riesgo debe existir objetivamente. El seguro implica que el riesgo que afecta a una persona es trasladado económicamente al asegurador, quien a su vez y como contraprestación, tiene el derecho al pago de una cantidad de dinero llamada prima. La prima se determina de acuerdo a un cálculo previo de acuerdo a complejos fundamentos técnicos-económicos en función al estado o características de la asunción de riesgo asumida. A mayor riesgo, más prima y a menor riesgo, menor prima[135].

Pedro Richter Valdivia y Mario Castillo Freyre[136] expresan sobre el seguro; “El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga a resarcir las consecuencias económicas de los daños derivados de un siniestro, dentro de los límites y condiciones estipulados, o bien, a pagar el capital, renta u otras prestaciones ante la ocurrencia de un evento previsto, si se trata de un seguro de personas, en tanto el asegurado se obliga a pagar una prima, en los términos y condiciones establecidos en la póliza y en la Ley”.
El contrato de seguro puede cubrir cualquier riesgo, siempre que al tiempo de su celebración exista un interés asegurable, actual o contingente. El contrato de seguro se celebra por el consentimiento de las partes, aunque no se haya emitido la póliza ni efectuado el pago de la prima (Artículos 3 y 4 Ley que regula el contrato de seguros).

Las partes del contrato de seguro son; el asegurador o compañía de seguros, persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada.  El asegurado y/o tomador o contratante, persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

En la práctica comercial de las compañías de financiamiento comercial, es común la contratación de seguros sobre bienes muebles dados en leasing como una garantía adicional tendiente a amparar su patrimonio contra la ocurrencia de los riesgos relacionados con tales bienes. Tratándose de vehículos, tales compañías contratan seguros de automóviles de manera directa o bajo la forma de pólizas colectivas en las que actúan como tomadores por cuenta de sus arrendatarios, con la calidad de beneficiarse con la prestación asegurada e incluyendo, entre otros, la cobertura por pérdida total. En este caso la prima o valor del seguro se cancela junto con el canon y está a cargo de la empresa usuaria. El objeto del seguro es compensar el detrimento patrimonial que puede causar al titular del interés asegurable la realización de determinado riesgo. Se limita a la protección de un interés asegurable que recae sobre el bien y su desarrollo transcurre de forma simultánea  a la operación de financiación otorgada con esta particular forma de arrendamiento[137].

Eduardo Cifuentes[138] señala; “la conservación de la cosa se abandona completamente al cuidado del arrendatario; a éste corresponde, igualmente; contratar pólizas que cubran los riesgos de su pérdida o destrucción; el arrendador se exonera de toda responsabilidad por concepto de las calidades o defectos de la cosa. Lo anterior es consecuencia del carácter financiero del arrendador y de la naturaleza eminente financiera de su interés en el negocio (…). La sociedad de Leasing ha efectuado una determinada inversión en un bien o equipo y el contrato que celebra le permite a la sociedad –es lo que busca- recuperar su inversión y realizar una ganancia”. El Autor citado entiende que la empresa de Leasing se exonera de responsabilidad por concepto de calidad o defectos del bien, ya que su naturaleza es netamente financiera y lo que ella busca es recuperar su inversión y obtener una ganancia. En todo caso la responsabilidad recae sobre la empresa proveedora del bien. Eduardo Cifuentes[139] lo justifica así; “La naturaleza financiera de la operación se acentúa aún más cuando examinamos la estructura del contrato. Los cánones o rentas se han diseñado de manera que son simples contrapartidas por el goce de la cosa sino que sumados integran su precio, los costos y gastos financieros incurridos por la sociedad y el margen de ganancia que esta se fija (…)”. Nosotros compartimos el aporte del autor, el cual permite darle la correcta interpretación al canon, el cual se compone de la siguiente forma; el pago como contraprestación del uso del bien dado en Leasing, los costos y gastos de financiación, el seguro, entre otros que se puede adicionar de acuerdo al contrato.

Igual opinión comparten los autores Eduardo Boneo Villegas y Eduardo Barreira Delfino[140], que expresan; “El costo del seguro es asumido por el cliente tomador. Incluso es cláusula común que en el supuesto de insuficiencia de la indemnización que resulte otorgable, el cliente tomador responde por los daños no resarcidos (…). En este sentido, es preciso que la política de seguros pactada entre las partes, se concilie con la naturaleza financiera que reviste la operación de Leasing. Para ello es necesario que la entidad financiera limite su derecho a la indemnización del seguro, al recupero de su inversión. Una vez amortizada totalmente la financiación facilitada queda allí agotado el interés económico de la entidad acreedora, por lo que todo remanente de la indemnización abonada deberá ser puesto a disposición del cliente tomador”.   Los autores citados siguen la misma línea de pensamiento al referirse al contrato de seguro destacan que respecto del arrendador la indemnización debe limitarse a la recuperación de su inversión correspondiendo el excedente al arrendatario.

2.7   Plazo Del Contrato y Clausula Penal Por Incumplimiento
El plazo del contrato de arrendamiento financiero será fijado por las partes, las que podrán pactar penalidades por el incumplimiento del mismo.
La opción de compra de la arrendataria tendrá obligatoriamente validez por toda la duración del contrato y podrá ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no está sometido a las limitaciones del derecho común (Art. 7 DL 299).

El incumplimiento del Contrato de Leasing por parte de la empresa usuaria genera una serie de efectos negativos, dentro de los cuales tenemos; el pago de las sanciones previstas en el contrato, como son el pago de tres cánones de arrendamiento, la restitución del bien a favor de la empresa de Leasing, el cobro de intereses moratorios, gastos de cobranza prejudicial y judicial, honorarios de abogado, entre otros. Cuando el incumplimiento se deriva del no pago de los cánones de arrendamiento en los términos pactados, en adición a lo ya mencionado se producen reportes negativos a los administradores de bases de datos sobre el comportamiento de pagos del locatario y deudores solidarios, además de las consecuencia derivadas de los procesos judiciales que se adelanten en contra del deudor y deudores solidarios como son el embargo y remate de los bienes de propiedad de aquellos. Cuando el incumplimiento se origina en el pago anticipado de los cánones, igualmente se genera el cobro de las sanciones previstas por la Compañía vigentes en el momento del prepago. Todas estas sanciones y efectos están previstos en el Contrato de Leasing respectivo[141]. El tema del incumplimiento general la resolución del contrato, tema analizado anteriormente.

2.7.1     Ejecución de la Opción de Compra
Sobre el tema de la opción de compra se ha hecho un análisis líneas up supra, sin embargo en esta parte analizaremos en que momento del contrato se podrá ejercitar esta opción.

En principio y de acuerdo a lo analizado, adoptamos una posición errónea, ya que consideramos que la opción de compra solo se podía ejecutar al final del contrato, más específicamente, cuando la empresa usuaria cumplía con el pago de la última cuota. Pero después de un análisis exhaustivo hemos llegado a la conclusión que la empresa usuaria esta facultada para ejercitar la opción de compra en el momento que está considere pertinente, ya que el presente artículo en análisis prescribe que la empresa usuaria podrá ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. En la práctica comercial, cuando la empresa usuaria desea ejercitar la opción de compra antes de finalizar el contrato, lo que hace, es cancelar todas las cuotas pendientes y valor residual, salvo pacto en contrario. La empresa usuaria puede también cancelar el valor residual, haciendo uso de la opción de compra y seguir cumpliendo con el pago del canon en las fechas establecidas, con lo cual al finalizar el contrato la empresa usuaria pasaría a ser propietaria del bien. Según este artículo el ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente. No queda muy clara la redacción del artículo 7 del DL 299, pero entendemos que los efectos del ejercicio de la opción de compra queda sometida al acuerdo bilateral de las partes.

2.8   Formalidades Del Contrato
El contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria (Art. 8 DL 299). El artículo en mención ya ha sido abordado anteriormente, pero hemos decidido volver a tratarlo en esta parte, con la finalidad de que sea más entendible.
2.8.1 La Escritura Pública como Formalidad Ad Probationem
El contrato de arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria. Es necesario precisar que la exigencia de celebrar un contrato de Leasing mediante escritura pública, es una formalidad ad probationem. Leyva Saavedra señala[142]; La confrontación de ambas normas conduce a señalar que tal exigencia no tiene calidad de una formalidad ab solemnitatem, es decir, no ha sido pensada ni planteada como requisito para la validez del negocio, toda vez que su inobservancia no viene sancionada con nulidad del mismo”. Según esto, la inscripción del contrato de Leasing en los Registros Públicos no tiene efectos constitutivos, sino meramente declarativos o efectos de publicidad material frente a terceros.

2.8.2 Protección de los bienes de Leasing ante la Insolvencia de la Empresa Usuaria
La inscripción en Registros Públicos del arrendamiento financiero genera una garantía más para al empresa de Leasing, ya que a través de esta, se van a publicar los bienes que la empresa usuaria tiene en Leasing, por lo que ante un proceso concursal por insolvencia de la empresa usuaria -lo que generaría un embargo-, los bienes en Leasing no entrarían en la masa concursal, por no ser de propiedad de la empresa usuaria. Además los bienes dados en Leasing cuentan con la protección que les brinda el artículo 11 del DL N° 299, el cual pone de manifiesto la inembargabilidad de bienes objeto del contrato y prohibición de gravamen. Cuando la empresa usuaria se encuentra en insolvencia puede ir al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que ofrece la vía del procedimiento concursal ordinario, el cual se produce por propia iniciativa del deudor o por la de sus acreedores, cumpliendo los requisitos de Ley, la decisión del destino del deudor le corresponde a la junta de acreedores, ya sea la reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación, es decir, o los acreedores apuestan por la viabilidad de este patrimonio o están convencidos de que ello no es posible. Incluso se presentan diversas opciones. Si habiendo decidido la reestructuración, en su ejecución hallan trabas y dificultades infranqueables, entonces la administración puede citar a la junta para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución y liquidación, a lo que se denomina cambio en la decisión respecto del destino del deudor, del mismo modo, cuando habiendo optado por la disolución y liquidación, el liquidador constate, ya en la ejecución de la tarea encomendada, la existencia de factores, nuevos o seguramente no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, debe informar de este hecho al presidente de la junta para que, si lo considera necesario lo convoque a efectos de que ésta adopte la decisión que estime conveniente, que en este caso podría ser un cambio de liquidación por reestructuración patrimonial[143]. Este proceso concursal no afecta a los bienes dados en Leasing, ya que los bienes no son de propiedad de la empresa usuaria que se encuentra en proceso concursal.

2.8.3 Protección de los bienes de Leasing ante la Insolvencia de la Empresa de Leasing
Es preciso señalar que no sólo la empresa usuaria puede caer en insolvencia, sino también la empresa locadora o empresa de Leasing. Ante una inminente insolvencia de la locadora, se plantea la siguientes interrogantes; ¿la locadora puede acceder a un procedimiento concursal? Y ¿Qué sucede con los bienes dados en leasing a las diferentes empresas usuarias, las cuales tienen contrato vigente con la locadora?. La respuesta o solución de la primera interrogante la encontramos en la Ley General del Sistema Concursal Ley N° 27809, en su artículo 2, referido al ámbito de aplicación de la norma y aplicación preferente; y más específicamente en su acápite 2.2 el cual prescribe; No se encuentran comprendidas en la Ley, como deudores, las administradoras privadas de fondos de pensiones, las personas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros, y aquéllas a las cuales la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV otorga autorización de funcionamiento. Asimismo, tampoco se encuentran comprendidas en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Con lo cual se entiende que no están comprendidas en la presente Ley las empresas  y entidades sujetas a la supervisión de Banca y seguros y de Administradoras de Fondos de Pensiones, cabe mencionar que la referida exclusión se justifica por la actividad que realizan dichas empresas, la cual por diversas razones merece una atención especial del estado, y es por ello que la supervisión de las mismas queda a manos de entidades especializadas. Un problema tan delicado como una situación de crisis económica no puede ser ajeno a dicha supervisión[144]. Así mismo el artículo 177 de la Ley de Bancos N° 26702 establece: “no aplicación a las empresas de las normas sobre insolvencia y reestructuración patrimonial. Las situaciones de insolvencia y, en su caso, de reestructuración patrimonial de las empresas reguladas por la presente Ley, se encuentran sujetas exclusivamente a las normas aquí contenidas. La responsabilidad que recaiga sobre los directores y gerentes de las empresas de los sistemas financiero o de seguros declaradas en disolución y liquidación, estará sujeta a las normas contenidas en los artículos 209, 210, 211 y 213 del Código Penal”.
Respondiendo a la segunda interrogante, debemos decir que los bienes dados en leasing no son afectados, por lo tanto las empresas usuarias que mantienen contrato vigente con la locadora no se verán afectadas o perjudicadas con la desposesión del bien objeto de Leasing. El procedimiento para las empresas de financiamiento, que se encuentren en insolvencia es diferente a un procedimiento concursal, ya que como se expreso líneas up supra, estas empresas se encuentran fiscalizadas por la SBS, amparados en la Ley  general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros, Ley N° 26702. La SBS tiene un rol de vigilancia de estas empresas, la cual ante un inminente déficit de capital, interviene ó entran a fiscalizar, con la finalidad de proteger a los usuarios de la empresa de financiamiento en insolvencia, ya que su objetivo es propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional[145].
La Superintendencia someterá a toda empresa de los sistemas financiero o de seguros a régimen de vigilancia, según lo establece el artículo 95 de la Ley N° 26702, El Superintendente dará por concluido el régimen de vigilancia cuando considere que hayan desaparecido las causales que determinaron su sometimiento o cuando la empresa haya caído en alguna de las causales de intervención, previstas en los artículos 103º y siguientes de la Ley N° 26702. Así mismo es potestad del Superintendente dar igualmente por concluido el régimen de vigilancia antes de la finalización del término establecido, si llega a formarse convicción de que durante dicho plazo no es posible la superación de los problemas detectados. Si la empresa es intervenida debe emitirse resolución por el Superintendente, la intervención será puesta en conocimiento previo del Banco Central. Después de la intervención el siguiente paso es la disolución y liquidación.
Las empresas de los sistemas financiero o de seguros se disuelven, con resolución fundamentada de la Superintendencia. La SBS determina si la empresa en insolvencia puede volver a operar o a reestructurarse de lo contrario está facultada para transferir total o parcialmente la cartera de la empresa declarada en disolución a cualquier otra empresa, tal como lo dispone el artículo 121 de la Ley N° 26702. La resolución de disolución no pone término a la existencia legal de la empresa, la que subsiste hasta que concluya el proceso liquidatorio y, como consecuencia de ello, se inscriba la extinción en el Registro Público correspondiente. A partir de la publicación de dicha resolución, la empresa deja de ser sujeto de crédito, queda inafecta a todo tributo que se devengue en el futuro, y no le alcanzan las obligaciones que esta ley impone a las empresas en actividad, incluido el pago de las cuotas de sostenimiento a la Superintendencia.
 Pagos Autorizados Para El Pago de Los Cánones
Las partes están facultadas para decidir el tipo de moneda que se le asignara a las cuotas periódicas, las que pueden ser fijas y variables. Está es una de las características diferenciales con respecto a otras fuentes de financiamiento –prestamos, créditos, etc.- Si bien es cierto que la mayoría de las operaciones de Leasing se hacen mediante un contrato estándar con cuotas fijas, las sociedades arrendadoras pueden adaptar los flujos de pagos en función de las necesidades del arrendatario.

En España la Ley del Impuesto sobre Sociedades[146], en su artículo 115 señala que las amortizaciones incluidas en las cuotas de Leasing tienen que ser iguales o crecientes anualmente, pero deja abierta la posibilidad de que dentro del mismo ejercicio las amortizaciones y, por tanto, las cuotas pueden adaptarse a la generación de flujos del arrendatario. Para que sea más entendible citaremos algunos ejemplos dados por Juan Antonio Astorga Sánchez[147]; Un ejemplo sería el de un hotel cuyo negocio fuera estacional (por ejemplo, temporada de verano). Las cuotas de arrendamiento financiero podrían ser más altas en los meses en los que cobra de los tour operators  y más bajas en los otros. Otro ejemplo sería el de los fabricantes de turrón, que concentran sus ventas a finales del año y están el resto del ejercicio prácticamente sin actividad. En estos casos, las cuotas de Leasing se adaptarían a los meses que tienen mayores ingresos, siempre respetando lo que marca la ley, transcurrido estos meses, la cuota tendrá que reajustarse al valor establecido anteriormente.
Las penalidades por mora en el pago de las cuotas se hacen siguiendo un procedimiento[148] que exponemos a continuación:
ü  El cliente quedará automáticamente constituido en mora desde el día siguiente de la fecha en que debió haber efectuado el pago correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula del contrato, no siendo necesaria intimación alguna al cliente para que éste quede constituido en mora. El cliente tiene la obligación de comunicar al área de cobranzas el pago efectuado después de la fecha establecida.
ü  El interés moratorio y compensatorio se aplica entre 1.30% > 1.27% del valor de la cuota periódica por el primer día de mora y en adelante a la tasa de interés moratorio que este vigente en el tarifario de la empresa de Leasing correspondiente. El tarifario debe de estar publicado en las oficinas de la empresa y en su página web. La empresa de Leasing efectuará una capitalización diaria de los intereses moratorios hasta el día en que se efectúe el pago. La tasa moratoria podrá ser variada por la empresa de Leasing debiendo ser comunicada al cliente con una anticipación de 15 días calendario a la fecha en que dicha variación surtirá efecto. A los efectos indicados en el presente párrafo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley No 27287, las letras aceptadas por el cliente  tendrán anotadas la cláusula de interés moratorio correspondiente.
ü  Todo pago del cliente por concepto de cuotas vencidas e insolutas, se imputará, en primer término, a los gastos de protesto, cobranza y penalidades, en segundo lugar, a los intereses moratorios correspondientes y por último a la amortización de la cuota respectiva del arrendamiento financiero.

Debemos recordar que la empresa de Leasing está facultada para resolver el contrato si el cliente se retrasa en el pago puntual de 2 o más cuotas consecutivas o alternadas o en retraso de cualquier otra obligación.

Es necesario aclarar que la figura de la recisión no opera por incumplimiento contractual de una de las partes. La recisión esta contemplada en el artículo 1370 del Código Civil el cual acota lo siguiente; la recisión deja sin efecto un contrato por causas existente al momento de celebrarlo. Para Torres Vásquez[149]; “la recisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente al momento de su celebración. En términos generales es definida como el remedio que la Ley prevé para tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una situación de aprovechamiento de una de las partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas. El término debe ser resolución y no recisión. El hecho de que se mencione la recisión por incumplimiento contractual de una de las partes en este DL N° 299, es por que esta figura jurídica –la recisión- no estaba entendida del todo bien, ya que si nos remitimos a la fecha de publicación del presente decreto (29/07/84), nos podemos dar cuenta que es anterior al Código Civil Vigente (Promulgado 24.07.84, Publicado 25.07.84, Vigencia 14.11.84). Ante la evidente desactualización del presente decreto, consideramos su derogatorio por uno más acorde al Código Civil y a la práctica comercial. El tema de la resolución fue analizado anteriormente. Revisar el tema de la terminación anticipada del contrato de Leasing.

2.9    MERITO EJECUTIVO DEL CONTRATO
La ley le otorga al Leasing la calidad de mérito ejecutivo. Hinostroza[150] al referirse a título ejecutivo cita al autor Espinosa Fuentes el cual entiende; “…que es aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La Ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos, en atención al carácter de autenticidad que ello reviste…”.  Becerra Bautista citado por Hinostroza[151],  expresa; “formalmente sólo son títulos ejecutivos los que la ley reconoce en forma expresa; sustancialmente deben contener un acto jurídico del que derive un derecho y, consecuentemente, una obligación cierta, líquida y exigible (es decir no sujeta a plazo o a condición)”.

Barsallo citado por Hinostroza[152] asegura que; “el llamado TITULO EJECUTIVO es un documento obligacional que, en fin de cuentas, conduce necesariamente, en la vía jurisdiccional a la ejecución forzosa. El título ejecutivo viene a ser así el supuesto y la base de la ejecución, porque en el mismo debe encontrar el juez la medida y límite de su actividad jurisdiccional ejecutiva, deduciendo, del título mismo, cuál es el derecho o crédito que debe satisfacerse al ejecutante o acreedor, para lograr, por esta vía, la efectiva realización del derecho objetivo”.

Liebman citado por Hinostroza[153] señala lo siguiente; “La eficacia de los títulos ejecutivos se manifiesta (…) solamente en el plano del proceso, y más precisamente en el de la ejecución, y es idéntica para todos, no obstante su diversidad y cualquiera que sea su eficacia desde otros puntos de vista; y es una eficacia constitutiva, consistente en dar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en hacer por tanto posible la actuación de la sanción en el caso concreto. El título ejecutivo es, por eso, la fuente inmediata y directa de la acción ejecutiva del acreedor y de la responsabilidad ejecutiva del deudor; y primero y sobre todo, del poder del órgano ejecutivo de proceder a la ejecución…”.

El artículo 688 del Código Procesal Civil hace mención a los títulos ejecutivos, el cual está redactado de la siguiente manera; Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: 1) Las resoluciones judiciales firmes; 2) Los laudos arbitrales firmes; 3) Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley; 4) Los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 5) La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 6) La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 7) La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta; 8) El documento privado que contenga transacción extrajudicial; 9) El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual; 10) El testimonio de escritura pública; 11) Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. Es claro que el Leasing está configurado en el numeral 11, ya que la Ley es quien le da la condición de mérito ejecutivo, junto con la Factura Comercial.

2.10.1 La Demanda Ejecutiva
La demanda es el documento que contiene el derecho de acción, la cual tiende por emprender la actuación del órgano jurisdiccional con la finalidad de darle solución a un determinado conflicto de intereses. La tutela, la competencia, la pretensión, el domicilio procesal, la fundamentación fáctica y jurídica, el o los títulos ejecutivos, entre otros requisitos de forma y de fondo. El código Procesal Civil en sus artículos 424, 425 y 426 prescribe el contenido de la demanda y lo que debe acompañarse. Es necesario y obligatorio que el título ejecutivo acompañe la demanda ya que este es el que se encargara de crear el vínculo obligacional de dar, hacer, o no hacer.

2.10.2 La Pretensión ejecutiva
La pretensión ejecutiva busca;
a)    Hacer efectiva una o más obligaciones basadas en un título ejecutivo que la ley o las partes le hayan dado esa categoría.
b)    Hacer efectivo una pretensión originada o derivada de una sentencia de carácter judicial o administrativo.
c)    Dar a conocer de manera pública lo que pretende recibir para si o para terceros ajenos a la relación procesal.
d)    Peticiona la tutela ejecutiva para el amparo de sus intereses, derechos y obligaciones.
e)    Permite dar a conocer el principio de culpabilidad del ejecutado en principio a un título resolución con merito ejecutivo.
f)     Señala los bienes ejecutables.
g)    Indica las personas que pueden sustituir al ejecutado.




2.10.3 Etapas del Proceso Ejecutivo
El proceso ejecutivo se divide en las siguientes etapas;
1.    Medidas previas; contiene las retenciones, embargos y toda clase de medidas cautelares propios de la ejecución. Pudiendo estas ser levantadas, sustituidas, ampliadas o reducida su medida.
2.    La Demanda o Petición de Ejecución; contiene el título, documento o resolución con mérito ejecutivo.
3.    El Mandato Ejecutivo; contiene la intimación de pago.
4.    Citación y Emplazamiento para la defensa.
5.    Oposición de excepciones y otros medios de defensa.
6.    Contestación de las excepciones y otros medios de defensa.
7.    Las Pruebas, sólo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia.
8.    Sentencia.
9.    Cumplimiento o Ejecución de la sentencia.
10. Remate.
11. Adjudicación o Pago.
12. Los recursos impugnatorios que proceden contra la sentencia, la apelación.

2.10 Inembargabilidad De Bienes Objeto Del Contrato Y Prohibición De Gravamen
Los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario.
El Juez deberá dejar sin efecto cualquier medida precautoria que se hubiese trabado sobre estos bienes por el sólo mérito de la presentación del testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero. No se admitirá recurso alguno en tanto no se libere el bien y éste sea entregado a la locadora (Art. 11 DL 299).
El presente artículo establece una protección especial sobre los bienes dados en Leasing que favorecen tanto a la locadora como a la empresa usuaria. La locadora mantendrá la propiedad de los bienes dados en Leasing sin la preocupación de que estos puedan ser afectados por embargo o gravamen. Así mismo la empresa usuaria podrá contar con la libre posesión de los bienes sin que está sea interrumpida por afectación, embargo, o gravamen. La ley le da una protección especial a los bienes dados en Leasing, a lo cual dispone que el juez deberá dejar sin efecto cualquier medida precautoria que se hubiese trabado sobre estos bienes con la sola presentación de la escritura pública de arrendamiento financiero.

Marlene Taipe[154] expresa; “Los Arrendatarios no podrán transferir ni transmitir los bienes amparados al contrato de arrendamiento financiero, ni perfeccionar garantías reales sobre ellos por obligaciones contraídas, ni incluirlos dentro de la masa de bienes en eventos de insolvencia, quiebra, disolución, liquidación o proceso de reorganización de obligaciones. El Arrendador podrá obtener la indemnización de los perjuicios que le causen dichos actos o acciones de terceros, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. 

2.11.1 Bienes Que La Ley Declara Inembargables
El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 1780-2009-PA/TC ratifica que los sueldos, salarios y pensiones son inembargables hasta las 5 Unidades de Referencia Procesal. El Tribunal Constitucional sustenta su fallo en lo dispuesto por el numeral 6 del Art. 648 del Código Procesal Civil que taxativamente dispone: “son inembargables; 1) Derogado; 2) Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 492 del Código Civil; 3) Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia; 4) Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado; 5) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; 6) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal . El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley; 7) Las pensiones alimentarias; 8) Los bienes muebles de los templos religiosos; y, 9) Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3. y 4., cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el inciso 1”.
2.11  Restitución Inmediata De Los Bienes En Caso De Incumplimiento
Es evidente que el incumplimiento de una obligación en el contrato de Leasing genera graves consecuencias para la empresa usuaria, una de ellas es que se le suprima el beneficio de la posesión del bien y se le obligue a que restituya  inmediatamente el bien.

Northcote Sandova, Cristhian[155] acota; “En la medida que la propiedad del bien no se transfiera sino hasta el momento en que la arrendataria hubiera pagado la totalidad de las cuotas previstas en el contrato y siempre que ejerza la opción de compra, la arrendadora podrá solicitar la inmediata restitución del bien cuando la arrendataria haya incurrido en alguna causal de resolución prevista en el contrato. Para tal efecto, si la arrendataria se negara a la devolución del bien, la arrendadora podrá solicitar en la vía judicial que se ordene dicha entrega, presentando su solicitud al juez, señalando la causal de resolución y acompañándola del testimonio de la escritura pública del contrato. Recibida la solicitud, el juez debe ordenar de inmediato la entrega del bien, debiendo la arrendataria efectuar la devolución al segundo día de notificada. Le corresponde a la arrendataria el derecho de cuestionar la resolución del contrato y solicitar a la arrendadora la indemnización por los daños y perjuicios causados, si así le correspondiera”.

El bien dado en Leasing debe ser restituido inmediatamente. La ley prescribe que el Juez podrá aplicar con apremio, la detención del responsable o disponer la extracción del bien del lugar en que se encuentre, sin admitir recurso alguno. Lo que ha querido el legislador es darle protección a los bienes dados en Leasing, con lo finalidad de que la empresa de Leasing no se vea afectada. La responsabilidad de la no devolución o restitución del bien es lo que la doctrina denomina; la aplicación de clausula penal, la cual deviene en la extracción del bien del lugar en que se encuentre ó la detención del responsable hasta que el bien haya sido restituido a la locadora.

2.12  Derechos De La Arrendataria
La arrendataria, respecto de los bienes que posea en arrendamiento financiero con empresas dedicadas a esta actividad establecidas en el país, gozará para los efectos de sus relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a regímenes especiales, de los derechos y ventajas como si tuviera la condición de propietaria de dichos bienes, excepto los referentes a la disposición o enajenación definitiva y/o constitución de gravámenes sobre los mismos(Art. 13 DL 299).

El presente artículo le otorga la condición de propietaria a la empresa usuaria, con la salvedad que no podrá disponer, enajenar o constituir gravámenes sobre el bien dado en Leasing. La empresa usuaria asume la condición de propietaria (ya que cuenta con el uso y la posesión del bien), en las relaciones contractuales que forme parte. No hay que olvidar que la verdadera propiedad del bien la tiene la empresa de Leasing, la empresa usuaria goza de esta condición sólo para efectos contractuales y con la excepción de no disponer, enajenar o constituir gravámenes como lo establece la Ley. Cabe precisar que el tema de la propiedad del bien dado en Leasing fue analizado anteriormente, específicamente en las obligaciones de la empresa de Leasing, con lo cual no creemos necesario abordarlo nuevamente.



2.13  Requisitos Para La Celebración Del Arrendamiento Financiero Público
Las entidades del Sector Público, y las empresas a que hace referencia el art. 6, del Decreto Legislativo N° 216, para suscribir un contrato de arrendamiento financiero, en calidad de arrendatarias, deberán previamente dar cumplimiento a los mismos requisitos y aprobaciones exigidos a dichas entidades y empresas para al adquisición de bienes a que se refiere la operación. El artículo 15 del DL 299, hace mención a las formalidades que deben de seguir las entidades del sector público y las empresas que estípula el DL N° 216 Art., 6, para que tengan la condición de arrendataria, que vienen a ser las mismas para el sector privado. El requisito más importante es que cuente con la autorización de la SBS.

La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de banca y Seguros, Ley 26702, establece en su artículo 12 el formato para la constitución de empresas, el cual señala; Las empresas deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima, salvo aquéllas cuya naturaleza no lo permita. Para iniciar sus operaciones, sus organizadores deben recabar previamente de la Superintendencia, las autorizaciones de organización y funcionamiento, ciñéndose al procedimiento que dicte la misma con carácter general. Tratándose de las empresas que soliciten su transformación, conversión, fusión o escisión, éstas deberán solicitar las autorizaciones de organización y de funcionamiento respecto del nuevo tipo de actividad.

Así mismo el artículo 13 de la Ley acotada señala; La escritura social y el estatuto han de adecuarse a la presente ley en términos que  obliguen a las empresas a cumplir todas sus disposiciones, y deben ser inscritos en el Registro Público correspondiente. El artículo 15 hace mención a los lineamientos que se debe de seguir para configurar la denominación social, el cual prescribe lo siguiente; En la denominación social de las empresas debe incluirse específica referencia a la actividad para que se las constituye, aún cuando para ello se utilice apócopes, siglas o idioma extranjero. Les es prohibido utilizar la palabra “central”, así como cualquier otra denominación que confunda su naturaleza. En la denominación social es obligatorio se consigne expresamente la expresión que refleje la naturaleza de la empresa, según corresponda. No es necesario que figure el término sociedad anónima o la abreviatura correspondiente. EL capital mínimo esta normado en el artículo 16, el que refiere lo siguiente; Para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias, se requiere que el capital social, aportado en efectivo, alcance las siguientes cantidades mínimas:
2.14.1 Empresas de Operaciones Múltiples:
1.  Empresa Bancaria: S/. 14 914 000,00
2.  Empresa Financiera: S/. 7 500 000,00
3.  Caja Municipal de Ahorro y Crédito:  S/. 678 000,00
4.  Caja Municipal de Crédito Popular: S/. 4 000 000,00
5.  Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa - EDPYME: S/. 678 000,00
6.  Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público: S/. 678 000,00
7.  Caja Rural de Ahorro y Crédito: S/. 678 000,00
2.14.2 Empresas Especializadas:
1.  Empresas de Capitalización Inmobiliaria: S/. 7 500 000,00
2.  Empresas de Arrendamiento Financiero: S/. 2 440 000,00
3. Empresas de Factoring: S/. 1 356 000,00
4.  Empresas Afianzadora y de Garantías: S/. 1 356 000,00
5. Empresas de Servicios Fiduciarios: S/. 1 356 000,00
6.  Empresas Administradora Hipotecaria S/. 3 400 000,00
2.14.3 Bancos de Inversión:   S/. 14 914 000,00
2.14.4  Empresas de Seguros:
1.  Empresa que opera en un solo ramo  (de riesgos generales o de vida): S/. 2 712 000,00
2.  Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y de vida): S/. 3 728 000,00
3.  Empresa de Seguros y de Reaseguros: S/. 9 491 000,00
4.  Empresa de Reaseguros: S/. 5 763 000,00
La autorización de organización está comprendida en el artículo 19 el cual prescribe lo siguiente; “Las personas naturales o jurídicas que se presenten como organizadores de las empresas a que se refieren los artículos 16º y 17º, deben ser de reconocida idoneidad moral y solvencia económica. No hay número mínimo para los organizadores, sin embargo, por lo menos uno debe ser suscriptor del capital social de la empresa respectiva…”. Cuando los organizadores comuniquen por escrito que han cumplido con los requisitos exigidos para el funcionamiento de la empresa, la Superintendencia procederá a las comprobaciones que corresponda (Art., 26 Ley 26702). Efectuadas las comprobaciones que trata el artículo anterior, y dentro de un plazo que no excederá de treinta (30) días, la Superintendencia expide la correspondiente resolución autoritativa y otorga un certificado de autorización de funcionamiento. Este certificado se publica por dos veces alternadas, la primera en el Diario Oficial y la segunda en uno de extensa circulación nacional. Además, debe exhibírsele permanentemente en la oficina principal de la empresa, en lugar visible al público (Art., 27 Ley 26702). El certificado de autorización de funcionamiento es de vigencia indefinida y sólo puede ser cancelado por la Superintendencia como sanción a una falta grave en que hubiere incurrido la empresa (Art., 28 Ley 26702). Antes de que las empresas bancarias, financieras y de arrendamiento financiero, así como las empresas del sistema de seguros, inicien sus operaciones con el público, deberán tener inscritas en bolsa las acciones representativas de su capital social (Art., 29 Ley 26702).

2.14  Terminación del Leasing
Al término del contrato, el Leasing ofrece una gama de posibilidades en beneficio de la empresa usuaria, las cuales están inmersas dentro de lo que se les denomina; terminación normal y terminación anticipada, la primera se ejecuta una vez finalizado el contrato, salvo pacto en contrario y la terminación anticipada, opera cuando las partes no llegan a respetar el contrato. Leyva nos dice; “al igual que cualquier contrato, el Leasing finaliza normalmente una vez cumplido el plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o más meses, según lo hayan establecido las partes contratantes. Sin embargo a parte de ésta, existen algunas situaciones que determinan la terminación anticipada del vínculo jurídico entre la empresa de Leasing y la usuaria”[156].

2.15.1  Terminación Normal
2.15.1.1     Opción de Compra
El tema de la opción de compra fue analizado líneas ut supra. Revisar Capítulo II, obligaciones de la empresa de Leasing, letra d), la cual hace referencia a la opción de compra.

2.15.1.2     Devolución del Bien
Considerada por la doctrina como una alternativa, de la terminación normal del contrato. Una vez concluido el contrato, si la empresa usuaria opta por esta alternativa, lógicamente tendrá que hacer efecita la devolución del bien, según lo acordado en el contrato. Siempre en los contratos de Leasing, en caso de devolución del bien, se pacta el lugar, fecha y hora de entrega, entre otros.
La doctrina manifiesta que una vez que la empresa usuaria entrega el bien, tiene que esperar a que la empresa de Leasing lo venda al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venta se compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia será a favor o a cargo de la empresa usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria está en la obligación de hacer efectiva la diferencia[157].

Podemos aludir que no siempre se espera la venta del bien, esto dependerá de cada contrato en particular, ya que no todos los contratos de Leasing son idénticos, sino que, más bien, se adecuan a las necesidades de cada empresa, por ejemplo, en el caso de las compañías mineras[158], que se les entrega camionetas para que sean explotadas durante cierto tiempo, por lo general 2años, y que pasado ese tiempo, estas empresas optan por devolver el bien (las camionetas), ya que consideran que el bien ya no se encuentra en optimas condiciones, o en las condiciones que ellos requieren, pero que sin embargo se encuentran en condiciones para un uso distinto. Entonces estas empresas no necesitan la propiedad del bien, por lo que optan por la devolución del bien, y no van a esperar a que el bien sea vendido para saber si tienen que reembolsar a la empresa de Leasing, o si, por el contrario tienen derecho a un reembolso económico en beneficio propio. Lo que hacen estas empresas es acordar con la empresa de Leasing, que se pacte un contrato de Leasing de acuerdo a sus necesidades, que beneficie a las dos partes. La empresa de Leasing se encarga de formular un contrato, en el que se tienen en cuenta todas las alternativas conllevadas a una terminación normal y donde esta tendrá que analizar con sus expertos el beneficio que puede obtener de este contrato de Leasing.
Creemos conveniente volver a citar lo que se hace en Italia, en la praxis italiana se incluye una cláusula de re adquisición, que obliga a la proveedora a readquirir los bienes objeto de Leasing por un valor predeterminado, cuando la usuaria incumpla con sus pagos o cuando no ejercite la opción de compra. Esta cláusula permite a la empresa de Leasing mantenerse indemne ante tales riesgos. La intención de la empresa de Leasing no es recobrar el bien, sino preocuparse por el valor residual pactado. Es más se dice que a la empresa de Leasing no le interesa una eventual ganancia del valor residual, pues su objeto social o negocio no es la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y, eventual, adquisición de los bienes por las empresas. Lo señalado es simple teoría, ya que la práctica nacional nos enseña otra cosa[159]. La práctica nacional nos enseña que el contrato de Leasing tiene que necesariamente adecuarse a las necesidades de cada empresa, como lo advertimos en el ejemplo dado anteriormente, y va a depender que, después de todos los estudios que haya realizado la empresa de Leasing,  ver si obtendrán un beneficio, de lo contrario seria ilógico que contraten un leasing, que vaya a perjudicarlos, lo mismo sucede con las futuras empresas usuarias, que se encargan de hacerles ver las necesidades de la empresa a la locadora, la cual formulara un contrato previo análisis, que tenga por finalidad el benéfico común de las partes. 

2.15.1.3     Prórroga del Contrato
La prórroga del contrato deviene en acuerdos de un nuevo plazo y nuevas condiciones, por lo que hemos considerado que la prórroga del contrato no es más que un nuevo contrato, ya que serán nuevas condiciones, nuevas clausulas, por que el bien ya no se encuentra en optimas condiciones. Por lo que no seria una opción que beneficie a la empresa usuaria. Leyva[160] acota; “a efectos de determinar si la llamada opción de prórroga constituye o no una opción, deberá establecerse en primer lugar, si las estipulaciones contenidas en el contrato reúnen los caracteres de una oferta, y en segundo lugar, si la aceptación de ellas implica la celebración de un nuevo contrato. De conformidad a la primera exigencia, se debe excluir a la calificación de opción todos aquellos contratos que dejan librados las nuevas condiciones del contrato al posterior acuerdo de las partes, pues en éstos existe una declaración de voluntad incompleta de parte de la empresa de Leasing, y como tal no puede considerarse o calificarse como una oferta”. Leyva[161] cita a Martín Oviedo, quien expresa; “no se trata exactamente de continuar el contrato (prórroga), puesto que el plazo de expiración tiene carácter esencial y la continuación significa la modificación de algunas cláusulas del contrato primitivo (cantidades a pagar por el usuario y plazo de terminación, básicamente). Estamos por ello, o bien ante una novación[162] modificativa de índole objetiva, o bien ante la conclusión de un nuevo contrato de Leasing entre las mismas partes y respecto de los mismos objetos que el anterior”. Nosotros consideramos que no constituye una opción, por que si la empresa usuaria ha venido cumpliendo con los cánones hasta finalizado el contrato, interpretando así, que su nivel económico es estable, pues le resultaría mejor, que el bien sea sustituido por uno nuevo, en optimas condiciones, a uno que ya ha sido explotado y que por consiguiente puede tener fallas futuras y por lo tanto generar gastos de mantenimiento y reparación para la empresa. Ahora, puede que la empresa usuaria no este en condiciones de contratar un nuevo contrato de Leasing, sobre un bien nuevo (puede que el bien se encuentre sobrevalorado) y que sin embargo necesite el bien, pues más beneficioso le resultaría ejecutar la opción de compra. En la práctica nacional el valor residual es una cantidad accesible, que generalmente todas las empresas se encuentran en condiciones de asumirlas. Leyva lo interpreta así; “Antes de hablar de continuación o prórroga del contrato, es mejor hacer mención de la celebración de un nuevo negocio, en el cual el canon será más reducido por tener el bien sólo el valor residual que se había establecido para la opción de compra en el contrato, que es el único valor patrimonial no recuperado por la empresa de Leasing”[163]. El autor estima que de ejecutarse la prórroga del contrato, el monto deducible de los cánones sería obtenido del valor residual del bien. Creemos que esta interpretación dependerá de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que la propiedad del bien, le sigue perteneciendo a la empresa de Leasing, y por tener tal calidad, puede disponer del bien, y esta disposición siempre estará encaminada a obtener beneficios económicos. En conclusión estimamos que la prórroga del contrato no es una opción beneficiosa para la empresa usuaria, al menos no, en nuestro país.

2.15.1.4     Sustitución del Bien
La sustitución del bien es otra de las alternativas que demuestran que el Leasing debe adecuarse a las necesidades que presenta la empresa. Es un contrato a la medida, es decir, es un contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo[164].
Esta alternativa que tiene la empresa usuaria se puede aplicar no solo al momento de finalizar el contrato, sino que las partes pueden pactar, que se de en cualquier momento durante la ejecución del contrato. La empresa usuaria puede hacer uso de esta alternativa adicional a las enunciadas anteriormente en beneficio de la empresa usuaria. El objetivo es la sustitución del bien por otro más moderno antes de la expiración del plazo contractual.
Nosotros advertíamos anteriormente, en el tema de la prórroga que esa alternativa no presentaba un beneficio para la empresa usuaria y explicábamos el porque, en contraposición a la sustitución del bien, que se encuentra enmarcada dentro de la cláusula de adecuación al progreso[165],  está cláusula permite ver al Leasing como un eficiente instrumento financiero, enmarcando dentro de ella a la sustitución del bien, la cual tiene por finalidad enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en el leasing. Leyva[166] manifiesta que, “para hacer efectiva esta cláusula se requiere una mayor participación de la empresa proveedora del bien en la operación del leasing, indudablemente. Así lo han entendido las empresas italianas, por ejemplo, que incluyen una cláusula en el contrato de compraventa, en la cual se obliga la proveedora, si lo solicita la usuaria, a cambiar el bien, por otro más moderno, previo pago, indudablemente, de los mayores costos del nuevo bien”. 

Hay que precisar que la sustitución del bien generaría un desembolso económico adicional por parte de la empresa usuaria, como lo menciona el autor citado anteriormente. Leyva[167] señala que; “se ha llegado ha decir que la cláusula de adecuación al progreso encarecería las operaciones de Leasing. Pensamos que tienen razón, en parte; no obstante, ésta tiende a ceder ante las razones económicas que lleva a la usuaria a reemplazar el bien. Debemos tener muy presente que el éxito de una empresa, hoy en día, está en ser eficiente para competir en el mercado, sea este nacional o internacional; y si para alcanzar o mantener este estatus  tiene que desprenderse de unos bienes y adquirir otros, que por modernos son más caros, la decisión encuentra justificación en si misma”. En la practica nacional, la sustitución del bien va a depender del nivel de solidez económica por el cual atraviese la empresa, y de que tan necesaria sea la sustitución del bien para el crecimiento de la empresa, en todo caso es la empresa la que se encargará de evaluar si la sustitución es una alternativa valida para sus necesidades.

2.15.2  Terminación Anticipada
2.15.2.1     Resolución del contrato por incumplimiento
El incumplimiento de una de las partes contractuales genera que se pueda solicitar la resolución del contrato de Leasing.
Lo que mayormente sucede es que la empresa usuaria se descuide de sus obligaciones y su comportamiento deviene en que la empresa de leasing resuelva el contrato. La empresa de Leasing tiene menos responsabilidad en comparación con la empresa usuaria, ya que ésta asume un riesgo menor debido a que se mantiene como la propietaria del bien. Este menor riesgo se traduce a su vez, en menores tasas de interés para las empresas que optan por un contrato de arrendamiento financiero.

El Artículo 9 de la Ley de Arrendamiento Financiero prescribe; la empresa de leasing puede solicitar la resolución del contrato por falta de pago de dos o más cuotas consecutivas o el atraso del pago en más de dos meses. Cuando en el contrato no se haya pactado la resolución automática y sin necesidad de declaración judicial previa, la empresa de Leasing puede demandar por la vía de ejecución la resolución del contrato, en concordancia con lo dispuesto en la Sección Quinta (Procesos Contenciosos), Título V (Procesos de Ejecución), Capítulo II (proceso Ejecutivo), artículo 693, Títulos Ejecutivos, del Código Procesal civil en cuanto le sea aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma vía y de acuerdo al trámite correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas, sus intereses, costos, gastos y demás obligaciones derivadas del contrato. Art. 27 del Reglamento. El artículo en mención demuestra la fluidez y eficacia del contrato de Leasing, ya que la empresa de Leasing, está facultada para solicitar, cuando crea conveniente o cuando vea perjudicado sus intereses, la resolución del contrato. La ley le otorga la vía de ejecución para que la empresa de Leasing pueda recuperar el bien lo más pronto posible.

El artículo 12 de la ley de Arrendamiento Financiero, establece un procedimiento especial, el cual permite solicitar la inmediata restitución de los bienes. Al sólo pedido de la empresa de Leasing, con indicación de la causal de resolución, junto con la escritura pública del contrato de Leasing, el Juez especializado de turno requerirá a la usuaria la entrega del bien al segundo día de notificado, decretando en caso extremo el apremio de detención del responsable o disponer la extracción del bien del lugar en que se encuentre, sin admitir recurso alguno. La empresa usuaria que se considere afectada con la medida, puede cuestionar en la vía correspondiente y exigir la indemnización de daños y perjuicios[168]. Este artículo en mención pone de manifiesto la inmediata restitución de los bienes en caso de incumplimiento, otorgando garantía, seguridad y confianza a las empresas de Leasing.

Si la empresa usuaria no cumple con su obligación, se puede recuperar el bien arrendado, que es propiedad de la locadora, y colocarlo en el mercado secundario[169]. Si el mercado secundario es liquido, la recuperación es inmediata. A diferencia de otros tipos de préstamo, donde se procede mediante la ejecución de garantías, el cual es proceso, con un tiempo más extenso[170].

La resolución no sólo opera por la negligencia o responsabilidad de la empresa usuaria, como mencionamos líneas ut supra, sino que también opera por responsabilidad de la empresa de Leasing. Las causas más comunes son; falta de entrega del bien y el resquebrajamiento del goce pacifico del bien. La Dra., María de la Sierra Flores Doña[171] al interpretar el artículo 12 del tratado UNIDROIT, expresa; En los supuestos de incumplimiento de la entrega, el legislador internacional reconoce a la empresa usuaria el derecho a rechazar el equipo y/o resolver el contrato. El ejercicio de las acciones reconocidas a la empresa usuaria se subordina a que la sociedad de Leasing no haya subsanado la causa del incumplimiento. Finalmente, si el contrato se resuelve a petición de la empresa usuaria, ésta podrá recuperar las sumas pagadas, bien en concepto de adelanto o de arrendamientos y previa deducción de una suma razonable, correspondiente al beneficio que le haya podido reportar el equipo. Similares requisitos y condicionamientos  se determina para el incumplimiento de la obligación de garantizar el goce pacifico a la empresa usuaria.

2.15.2.2     Resolución expresa del contrato
La resolución expresa del contrato opera cuando las partes estipulan ciertas cláusulas de exoneración de responsabilidad, las cuales les permite resolver el contrato de pleno derecho..

2.15.2.3     Clausulas de exoneración a favor de la Empresa de Leasing
Las empresas de Leasing nacionales e internacionales, algunas veces por recomendación de sus asociaciones y de sus asesores, acostumbran incluir dentro de las cláusulas generales del contenido contractual, una cláusula resolutoria expresa que contiene un conjunto de supuestos de incumplimiento de la usuaria, más no de la empresa concedente del bien. 

2.15.2.4     Cláusula resolutoria por incumplimiento de la empresa usuaria
La concedente podrá dar por terminado el presente contrato, de pleno derecho y en forma automática, sin necesidad de declaración judicial previa, y solicitar la devolución del bien en leasing mediante comunicación escrita sea por vía notarial, télex, fax o cualquier otro medio que permita asegurar la recepción de tal comunicación por la usuaria en los siguientes casos:
a)    Falta de pago de dos o más cuotas;
b)    No concertar y no mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de Leasing;
c)    Incumplimiento de las garantías;
d)    El hecho que la usuaria se encuentre en situación de insolvencia, suspensión o cesación de la actividad, o amenaza que esto ocurra;
e)    Confiscación, embargo, ejecución de garantías o cualquier otra circunstancia que afecta la propiedad del bien;
f)     El incumplimiento de las restantes obligaciones, si tal incumplimiento no es subsanado dentro del plazo establecido por la empresa de Leasing.

De cumplirse uno de estos supuestos, la empresa de Leasing queda legitimada para resolver el contrato. En caso que decida resolver el contrato con base a esta cláusula, debe comunicárselo a la usuaria notarialmente, toda vez que el efecto de la resolución no se produce de manera automática al darse el incumplimiento. La resolución se produce de pleno derecho, a tenor del artículo 1430[172] del Código Civil Peruano, cuando la parte interesada comunica a la otra que ejecutara la clausula resolutoria, lo que deviene en que la empresa usuaria devuelva los bienes, pague los daños y perjuicios ocasionados a la empresa de Leasing, la que ejecutara las clausulas penales establecidas en el contrato.

2.15.2.5     Cláusulas de Exoneración a favor de la Empresa Usuaria
a)     Por Falta de Entrega del Bien en el Lugar y Fecha Convenidos o Por Entrega de Bienes Distintos a Los Previstos En El Contrato.
b)   En Casos de Evicción y de Vicios Ocultos de los Bienes en Leasing
c)    Por Riesgos de Deterioro o Perecimiento Fortuito Del Bien En Leasing
Según el art. 1138 inc. 5 del Código civil “si el bien se pierde sin culpa de las partes la obligación del deudor queda resuelta con pérdida del derecho a la contraprestación si la hubiere”. Igualmente el art. 1618 del Código civil establece “el arrendatario no es responsable por la pérdida o deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a él”. Las soluciones que contienen los preceptos citados están en consonancia con la causa onerosa del contrato de leasing, pues el pago del canon, como contraprestación de la usuaria encuentra su causa, precisamente en el uso de los bienes, que es la prestación de la concedente. En efecto al no poder explotar los bienes la usuaria carecería de causa la exigencia del pago de los cánones[173].




























CAPITULO III

ANALISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE EL LEASING. RESOLUCION N° 004916-2006 Y RESOLUCION N° 000321-2010

En el presente capítulo se desarrollara el análisis jurisprudencial de dos resoluciones. Compartiendo o debatiendo la posición de los Jueces superiores.

3.1 Casación N° 4916-2006-Lima

3.1.1 Ficha de datos:

Resolución N° 004916-2006
Materia: Civil - Acto jurídico
Magistrado ponente: Solís Espinoza
Sala suprema: Sala Civil Transitoria
Procedencia: Corte Superior de Lima
Tipo de proceso: Conocimiento
Tipo de recurso: Casación
Tipo de fallo: Fundado
Fecha de Resolución: 2007-10-15 00:00:00.0
Jueces Superiores: Solís Espinoza, Pajares Paredes, Ticona Postigo, Castañeda Serrano, Miranda Molina

3.1.2 Resumen de los Hechos Materia de Análisis
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emite una serie de considerandos, de los cuales mencionaremos los más resaltantes;

Ø  Considerando Quinto: es menester dilucidar si la exigencia del artículo 8 del DL 299, ley de leasing[174], en lo que respecta a la forma y tiene la connotación de solemne o ad essentian o ad probationem cuando establece que “el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre la arrendataria”. 

Ø  Considerando sexto: Los actos jurídicos pueden tener forma ad solemnitatem o ad probationem pero difieren en sus efectos. En lo que respecta a la primera de las indicadas, se tiene que el acto jurídico será válido si se cumple con la forma establecida en la ley, es decir, que el documento es consustancial al acto, éste no puede existir sin el documento y la ausencia o defecto de la forma determina la invalidez del acto jurídico porque la forma la dota de eficacia. En cambio, la segunda, no es consustancial al acto jurídico, en tanto, que éste puede existir sin el documento. Acto jurídico y documento son perfectamente separables, el uno puede existir sin el otro, de tal manera que, la ausencia o defecto de la formalidad no generará la nulidad del acto jurídico, el mismo que tendrá validez, pues, sólo documenta la declaración de voluntad. Sólo sirve como medio de prueba del acto jurídico.

Ø  Considerando Sétimo: Que, cuando la ley impone una forma en la celebración del acto jurídico y no sanciona con nulidad su inobservancia sólo constituye un medio de prueba de la existencia del acto jurídico, como establece el artículo ciento cuarenta y cuatro del Código Civil, de tal manera que, la norma señalada regula la forma probatoria. Ahora bien, el artículo ocho del Decreto Legislativo doscientos noventa y nueve, si bien establece como formalidad del contrato de arrendamiento financiero la escritura pública, sin embargo, su inobservancia no es sancionada con nulidad, significa que la ausencia o el defecto en la formalidad acotada no es consustancial al mencionado contrato, en consecuencia, la formalidad indicada es ad probationem. Al respecto, José Leyva Saavedra señala “La confrontación de ambas normas conduce a señalar que tal exigencia no tiene calidad de una formalidad ab solemnitatem, es decir, no ha sido pensada ni planteada como requisito para la validez del negocio, toda vez que su inobservancia no viene sancionada con nulidad del mismo (El Contrato de Leasing. Editorial Griley. Primera Edición, junio mil novecientos noventa y cinco. Lima, p. doscientos cuarenta). Es un contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades (Carlos Cárdenas Quiróz, El Leasing o Arrendamiento Financiero, en Revista Peruana de Derecho a la Empresa. Contratación. T.IV. p. noventa y uno. Impreso en los Talleres de Asesorandina, Lima, abril de mil novecientos noventa y uno, Max Arias Schereiber Pezet. Exégesis del Código Civil. T. II Ediciones San Jerónimo. Primera Edición mil novecientos noventa y ocho, p. trescientos treinta y cinco).

Ø  Considerando Octavo: Que, se calificó positivamente el recurso de casación por la causal de inaplicación de las normas contenidas en los artículos segundo, tercero y ciento veintitrés de la Ley del Notariado, Ley veintiséis mil dos, por cuanto el impugnante considera que no cabe admitir bajo ningún punto de vista que el notario puede delegar sus funciones en una empleada de la notaría; que la delegación y ausencia del notario de por sí constituye violación a elementales normas de orden público; que está fehacientemente probado que el notario delegó en dicha tercera persona sus atribuciones para que las ejerza en su ausencia, específicamente para que lo sustituya en el acto trascendental de la firma de la escritura pública; alega que también se ha inaplicado el indicado artículo ciento veintitrés de la referida ley; por tanto, corresponde declarar nula la mencionada escritura pública por haberse infringido normas de orden público.

Ø  Considerando Décimo primero: Que, con relación a la segunda norma que se denuncia su inaplicación, esto es, que el notario debe ejercer su función en forma personal y exclusiva, entre otros; es una norma que impone al notario la indelegabilidad de sus funciones a terceras personas o a servidores notariales; solamente mediante ley, en algunos casos y en forma expresa, esa función puede ser delegada; la función notarial, en suma, se ejerce en forma personalísima. Siendo así, en las instancias de mérito se ha determinado que el notario público Gustavo Correa Millar personalmente no verificó la inserción de las firmas en la escritura pública de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y siete, encargando tal función a una de sus empleadas, lo cual evidentemente colisiona con la norma acotada, afectando de nulidad a la escritura pública mencionada de conformidad con el artículo ciento veintitrés de la Ley del Notariado, por lo que debe estimarse en ese extremo; sin embargo, la inaplicación de esa norma no modifica el sentido de las decisiones de las instancias de mérito sólo en el extremo, en cuanto declara infundada la demanda de nulidad del acto jurídico en la medida, como se ha establecido en el considerando sétimo de la presente resolución, el contrato de arrendamiento financiero se perfecciona sólo por la voluntad de las partes y la formalidad establecida en la norma del artículo octavo del Decreto Legislativo doscientos noventa y nueve es probatoria y no solemne; de modo que, el acto jurídico que contiene ese documento es plenamente válido y eficaz, por tanto, son separables el contrato del documento, lo que a su vez es concordante con el supuesto de la norma contenido en el artículo doscientos veinticinco del Código Civil;

Ø  Considerando Décimo segundo: Que, estando a la nulidad de la escritura pública, en cuanto documento, y en mérito a ella se inscribió la transferencia de dominio del inmueble sito en la calle Ignacio Cossio número mil quinientos cincuenta y siete, La Victoria, Lima en el asiento dos guión C de la ficha dieciocho mil novecientos cincuenta y tres del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, debe seguir la suerte del principal, esto es, debe cancelarse esa inscripción. Por las consideraciones señaladas, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil.

3.1.3 Posición De Los Jueces Superiores
Declararon: Fundado el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas mil trescientos setenta y tres por Metales Generales Sociedad Anónima Cerrada, Casaron la sentencia de vista de fojas mil trescientos sesenta y tres, su fecha treinta de mayo del dos mil seis, y, actuando en sede de instancia, Revocaron en parte la sentencia apelada de fecha siete de diciembre del dos mil cuatro, en los extremos que declara infundada la demanda en cuanto solicita la nulidad de la escritura pública de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y siete y, cancelación de su asiento registral; Reformándola la declararon Fundada, en consecuencia, nula la escritura pública y la cancelación de la anotación en el asiento dos guión C de la ficha dieciocho mil novecientos cincuenta y tres del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima; la Confirmaron en el extremo que declara infundada la nulidad del acto jurídico que la contiene; Dispusieron la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Metales Generales Sociedad Anónima Cerrada contra Banco Santander Central Hispano sobre nulidad de acto jurídico y otro.

3.1.4 Nuestra Posición
Advertimos que el presente análisis se hace sólo en tema de leasing y no en otras figuras jurídicas mencionadas en la presente resolución, por no ser objeto de esta investigación.
El recurso de casación[175] fue presentado con la finalidad de que se declare la nulidad del acto jurídico[176] y la cancelación registral correspondiente.
Sobre la presente resolución compartimos la posición del análisis realizado por La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, la cual refiere que en el contrato de Leasing la ley impone una forma en la celebración del acto jurídico y no sanciona con nulidad su inobservancia. La formalidad deviene en la escritura pública, está sólo constituye un medio de prueba de la existencia del acto jurídico. Su inobservancia no es sancionada con nulidad, significa que la ausencia o el defecto en la formalidad acotada no es consustancial al mencionado contrato, en consecuencia, la formalidad indicada es ad probationem (Art. 144 Código civil). Vidal Ramírez[177] nos dice que la forma ad probationem es la que tiene por única finalidad probar la existencia del acto jurídico, pero sin que el documento sea consustancial al acto. Vale decir, entonces, que el acto y el documento, cuando la forma es ad probationem, son dos entidades jurídicas distintas, separables, y que el acto puede existir independientemente del documento, pues si el documento se deteriora y se pierde la prueba de la existencia del acto puede hacerse utilizando cualquier otro medio probatorio. El mismo autor señala que la forma ad solemnitatem tiene también por única finalidad probar la existencia del acto jurídico, pero el documento es consustancial al acto y ambos forman una sola identidad jurídica, inseparable, pues el acto no puede existir sin el documento y si éste se deteriora y se pierde, el acto jurídico se extingue y no puede ser probada su existencia por otro medio probatorio. La prueba exclusiva de la existencia del acto jurídico está determinada únicamente por el documento prescrito por la ley como forma ad solemnitatem.

La formalidad que le otorga la Ley al contrato de Leasing es ad probationem, por lo tanto el acto y el documento son dos identidades distintas y separables. El acto puede existir independientemente del documento, pues si el documento se deteriora y se pierde la prueba de la existencia del acto puede hacerse utilizando cualquier otro medio probatorio. En el caso de Leasing un medio probatorio puede ser la constancia de los pagos periódicos que viene haciendo la usuaria a la empresa de Leasing. Así como la acreditación de la propiedad del bien a la empresa de leasing y la posesión de este por la empresa usuaria. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema para resolver la controversia cita al autor José Leyva Saavedra[178],  citado por nosotros en el capitulo II, más específicamente en el análisis del Art., 8 del DL 299, quien señala; “La confrontación de ambas normas conduce a señalar que tal exigencia no tiene calidad de una formalidad ab solemnitatem, es decir, no ha sido pensada ni planteada como requisito para la validez del negocio, toda vez que su inobservancia no viene sancionada con nulidad del mismo”.
La escritura pública es considerada solo un medio probatorio en el contrato de Leasing, no es consustancial al acto, por lo que en la presente resolución lo que solicita la empresa Metales Generales Sociedad Anónima Cerrada respecto a que se declare la nulidad del acto jurídico con el objeto de que se declare la nulidad de la escritura pública sobre el contrato de arrendamiento financiero en calidad de lease back es improcedente. Como se dijo líneas up supra, el acto y el documento son dos identidades distintas y separables. El acto puede existir independientemente del documento, ya que el contrato se perfecciona por la voluntad de las partes. Por lo tanto el acto es totalmente valido. En conclusión como se menciono anteriormente, compartimos la decisión de La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la cual declara nula la escritura pública y por tanto la cancelación del asiento registral y confirmaron en el extremo que declara infundada la nulidad del acto jurídico que la contiene.


3.2 Casación N° 004916-2006-Lima

3.2.1 Ficha de datos
Resolución N° 000321-2010
Materia: Civil - Contratos
Magistrado ponente: Valcárcel Saldaña
Sala suprema: Sala Civil Permanente
Procedencia: Corte Superior del Cono Norte de Lima
Tipo de proceso: Conocimiento
Tipo de recurso: Casación
Tipo de fallo: Improcedente
Fecha de resolución: 2010-06-11 00:00:00.0
Jueces Superiores: Valcárcel Saldaña, Almenara Bryson, León Ramírez, Álvarez López, Voto Vinatea Medina


3.2.2 Resumen de los Hechos Materia de Análisis
La Sala Civil Permanente de la Corte Superior del Cono Norte de Lima emite una serie de considerandos, de los cuales mencionaremos los más resaltantes;

Ø  Considerando Cuarto.- Que, no obstante encontrarse vigente a la fecha de interposición del presente recurso, las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil por la Ley número 29364, la recurrente denuncia las causales de inaplicación de una norma de derecho material y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, expresando como argumentaciones, las siguientes: I) La sala superior ha inaplicado el artículo 6° del Decreto Legislativo Número 299, esto es, la Ley que Regula el Arrendamiento Financiero, así como, el artículo 1712 del Código Civil, el cual establece que los contratos de arrendamiento regulados por leyes especiales se rigen supletoriamente por las normas del contrato de arrendamiento contenidos en el referido código; argumenta que el precitado artículo 6° establece expresamente que la responsabilidad sobre los daños que el bien arrendado puede ocasionar, se traslada de la locadora a la arrendataria a partir del momento en que ésta recibe de aquélla dicho bien; por tanto, el acuerdo entre la locadora y la arrendataria respecto a la exclusión de responsabilidad de la primera, se encuentra permitido, por la propia normativa especial, esto es, el Decreto Legislativo Número 299; y II) Se ha contravenido el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en los artículos I y II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que se ha colocado a la recurrente en una situación de indefensión debido a que no se han tomado en cuenta sus argumentos ni su fundamentación jurídica a pesar que la norma así lo establece.

Ø  Considerando Quinto.- Que, del análisis de los agravios expuestos en el considerando anterior, se aprecia que la impugnante no satisface el requisito de procedencia contemplado en el inciso 3° del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Número 29364, toda vez que no demuestra la incidencia directa de las alegadas infracciones sobre la decisión impugnada, no logrando acreditar que el error en la aplicación o interpretación de la norma de derecho material o procesal repercuta en la parte dispositiva de la sentencia, pues en relación al agravio descrito en el punto I), es del caso señalar que la impugnante denuncia la infracción por inaplicación del artículo 6° del Decreto Legislativo Número 299, no obstante de la resolución impugnada es de verse que la sala superior ha invocado el precitado artículo a fin de desvirtuar los argumentos de la impugnante consistentes en la exclusión de su responsabilidad civil al ser la arrendataria financiera, asimismo, respecto a la infracción del artículo 1712 del Código Civil, corresponde señalar que tampoco se demuestra la incidencia directa, pues el mencionado artículo regula la aplicación supletoria de las normas del Código Civil al arrendamiento financiero, debiendo precisarse que no es objeto de discusión en este proceso las normas que resulten aplicables al referido contrato. En cuanto al agravio expuesto en el punto II), debe indicarse que se denuncia la infracción de los artículos I y II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, referentes al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y los principios de dirección e impulso del proceso, sosteniendo en forma genérica que la sala no se ha pronunciado sobre sus argumentos expuestos, sin explicar la incidencia directa de los mismos sobre la decisión, tanto más si se observa que el presente medio impugnatorio no satisface el requisito de fondo previsto en el artículo 4° del mencionado artículo 388, esto es, no señala su pedido casatorio de acuerdo a las especificaciones que la norma exige; fundamentos por los cuales, con la facultad conferida por el artículo 392 del acotado código:

3.2.3 Posición De Los Jueces Superiores
Declararon Improcedente el recurso de casación obrante de fojas mil veinticinco a mil treinta y seis interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta; Dispusieron la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; bajo responsabilidad; en los seguidos por don Jorge Aníbal Céspedes Ascencio, con Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y sobre indemnización de daños y perjuicios; y los devolvieron; interviniendo como ponente la señora juez supremo Valcárcel Saldaña.



3.2.4 Voto Singular

Los fundamentos del voto del señor Vinatea Medina, son como sigue: y considerando:

Los considerandos más resaltantes son:
Ø  Tercero.- Que, evaluando los requisitos de fondo se tiene que el recurso cumple con el requisito contenido en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil, por cuanto no dejó consentir la sentencia de primera instancia que le fue desfavorable.

Ø  Cuarto.- Que, no obstante encontrarse vigente a la fecha de interposición del presente recurso, las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil por la Ley Número 29364, la recurrente denuncia las causales de inaplicación de una norma de derecho material y la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, expresando como argumentaciones, las siguientes: i) La sala superior ha inaplicado el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 229, esto es, la Ley que Regula el Arrendamiento Financiero, así como, el artículo 1712 del Código Civil, el cual establece que los contratos de arrendamiento regulados por leyes especiales se rigen supletoriamente por las normas del contrato de arrendamiento contenidos en el referido código; argumenta que el precitado artículo 6° establece expresamente que la responsabilidad sobre los daños que el bien arrendado pueda ocasionar, se traslada de la locadora a la arrendataria a partir del momento en que ésta recibe de aquélla dicho bien; por tanto, el acuerdo entre la locadora y la arrendataria respecto a la exclusión de responsabilidad de la primera, se encuentra permitido, por la propia normativa especial, esto es, el Decreto Legislativo Número 229; y, II) Se ha contravenido el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en los artículos I y II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que se ha colocado a la recurrente en una situación de indefensión debido a que no se han tomado en cuenta sus argumentos ni su fundamentación jurídica a pesar que la norma así lo establece.
Ø  Quinto.- Que, en cuanto a la primera causal invocada, se advierte que la misma cumple con los requisitos contenidos en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, pues en principio puede equipararse a la causal de infracción normativa de carácter sustancial del artículo 6° del Decreto Legislativo 229 y del artículo 1712 del Código Civil, estableciéndose con claridad y precisión la infracción normativa, acreditándose además la incidencia directa de la misma sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, ya que la sala superior condena la recurrente al pago de una indemnización por daños y perjuicios en forma solidaria por un hecho ocasionado por un vehículo su propiedad, sin examinarse que el banco recurrente suscribió un contrato de arrendamiento financiero respecto al citado vehículo con la Empresa de Transportes y Turismo Apóstol Santiago, con quien el recurrente tenía un acuerdo de exclusión de responsabilidad, pues según precisa la sala superior la exclusión de responsabilidad del artículo 6° del Decreto Legislativo 229 concordado con el artículo 1712 del Código Civil, sólo alcanza a las partes del contrato de arrendamiento financiero, pero no excluye la responsabilidad del arrendador frente a tercero, con lo cual, la sala superior estaría inaplicando las normas invocadas al desconocerse un acuerdo que se deriva del contrato de arrendamiento financiero suscrito por el recurrente que lo excluiría de responsabilidad en el presente caso. Asimismo, si bien el recurrente no precisa en qué consiste su pretensión casatoria, del examen de los fundamentos de su recurso de casación se advierte que la misma es revocatoria. Siendo así, este extremo del recurso debe ser declarado procedente.

3.2.5 Posición del Voto Singular
Por estas consideraciones; y de conformidad con el artículo 393 del Código Procesal Civil: Mi Voto es por que se declare Procedente el recurso interpuesto por el Banco Scotiabank Perú S.A. por la causal contenida en los artículos 6° del Decreto Legislativo 299 y 1712 del Código Civil; debiendo señalarse fecha y hora para la vista de la causa oportunamente; en los seguidos por Jorge Aníbal Céspedes Ascencio con Empresa de Transportes y Turismo Apóstol Santiago SA, Scotiabank S.A.A, José Carlos Grimber Blum, Mapfre Perú, Juana Patiño Cáceres, Antonio Wilmer Reyes Fabián y Jacobo Yacer Miedzianagora sobre Indemnización por daños y perjuicios.

3.2.6 Nuestra Posición
Advertimos que el presente análisis se hace sólo en tema de leasing y no en otras figuras jurídicas mencionadas en la presente resolución, por no ser objeto de esta investigación.
La Sala Civil Permanente de la Corte Superior del Cono Norte de Lima declara improcedente el recurso de casación por que la impugnante no satisface el requisito de procedencia contemplado en el inciso 3° del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Número 29364, la impugnante denuncia la infracción por inaplicación del artículo 6° del Decreto Legislativo Número 299, no obstante de la resolución impugnada es de verse que la sala superior ha invocado el precitado artículo a fin de desvirtuar los argumentos de la impugnante consistentes en la exclusión de su responsabilidad civil al ser la arrendataria financiera, asimismo, respecto a la infracción del artículo 1712 del Código Civil, corresponde señalar que tampoco se demuestra la incidencia directa, pues el mencionado artículo regula la aplicación supletoria de las normas del Código Civil al arrendamiento financiero, debiendo precisarse que no es objeto de discusión en este proceso las normas que resulten aplicables al referido contrato. Como se aprecia la decisión de declararlo improcedente pasa más por no cumplir con un requisito procesal indispensable como señala la Sala. En esta investigación no se analiza temas procesales, por lo que, analizaremos si corresponde o no la exclusión de la responsabilidad de la empresa locadora respecto del daño ocasionado.

El tema de la responsabilidad por daños ocasionados a terceros ha generado una fuerte controversia en nuestra legislación, se ha tomado la posición de que la empresa de Leasing es responsable solidariamente, junto con la empresa usuaria. Una parte de la doctrina considera que esta interpretación es errónea, inclusive la Comisión de Justicia y Derechos humanos ha hecho un pre dictamen enfocando directamente a esta problemática. Su propuesta legislativa es como sigue; El Proyecto de Ley 1833/2007-CR[179], propone modificar el artículo 6º de la Ley de Arrendamiento Financiero (Decreto Legislativo No 299), precisando la responsabilidad de la arrendataria frente a terceros de los daños que pudiera causar por el uso de bien materia del contrato, adicionando su obligación de asegurar el bien contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros.
Asimismo, plantea modificar el artículo 1970º del Código Civil y el artículo 29º de la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, precisando que los daños ocasionados con bienes sujetos a contratos de arrendamiento financiero suscritos por una empresa bajo supervisión de la SBS se rigen por su ley especial.

Sobre el particular la comisión ha recogido diferentes opiniones, que a continuación presentamos;
Ø  Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Informe Nº 136-2008-EF/65.15, con opinión positiva, haciendo suyo opinión de la SBS, señalando lo siguiente:
“El proyecto propone modificar el artículo 6º del decreto legislativo Nº 299 (…). Adicionalmente se plantea agregar (…) la obligación de la arrendataria de asegurar los bienes materia de arrendamiento contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros, la cual ya existe en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 559-84-EFC.”
“Según la SBS, no existe inconveniente en las precisiones propuestas para el artículo 6º del decreto Legislativo. Esta entidad afirma que si bien esta disposición puede resultar repetitiva respecto de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 559-84-EFC, la modificación fortalecerá el marco jurídico existente en lo referente a la responsabilidad por los daños ocasionados con el uso de bienes arrendados.”
En lo referente a las modificaciones (…) al Código Civil y a la Ley General de Transporte (…), la SBS propone un texto sustitutorio que (…) sería el siguiente: La responsabilidad civil por los daños ocasionados con bienes que se encuentran sujetos a contratos de arrendamiento financiero suscritos por una empresa supervisadas por la SBS, se regirán por su ley especial.”
Ø  Asociación de Bancos- ASBANC, mediante comunicación C0235-2007-GG-ASBANC, con opinión positiva, señalando lo siguiente: “…nuestros especialistas han coincidido que el análisis es adecuado habiéndose considerado aspectos financieros y jurídicos por lo que concluyen que este es un proyecto necesario ya que permitirá evitar la interpretación errónea de la norma, dejándose claramente establecido que la posesión del bien la tiene el arrendatario quien contribuye con una custodia adecuada a evitar el riesgo y probable daño, y de ser el caso, a asumir el mismo. La redacción actual de la norma conlleva a considerar que no se puede limitar el riesgo por acuerdos contractuales que perjudican a terceros...”.
Ø  Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante Informe Nº 083-2008-MTC/15, con opinión negativa sobre la modificación del artículo 29º de la Ley 27181, ley General de Transporte y Tránsito, y absteniéndose de las demás propuestas del proyecto, concluyendo que: “Visto que el Estado procura que todos los agentes que intervienen en el transporte y en el tránsito perciban y asuman los costos totales de sus decisiones, incluidos los costos provocados sobre terceros como consecuencia de sus actos, la inclusión del segundo párrafo del artículo 29º de la Ley 27181 podría generar confusión en su interpretación en desmedro de los usuarios (y/o potenciales víctimas), sobre todo si consideramos lo referido en párrafos anteriores, respecto que las instituciones supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, y AFO se encuentran protegidos por su legislación especial, y, supletoriamente, por lo regulado en el Código Civil”.
Ø  Ministerio de Justicia, mediante Informe Nº 001-2008-JUS/AT, con opinión negativa, expresando lo siguiente: “…La responsabilidad de la propietaria del bien quedaría inexistente por calidad de “culpa in eligendo”, dado que la empresa locadora selecciona o elige a su cliente, y no sucede a la inversa, que el cliente elige a la locadora, puesto que ésta es la que acepta o no a la persona natural o jurídica con la cual va a contratar el arrendamiento financiero.
Pero, por otro lado, la reparación del daño ocasionado a terceros no se agota en el monto con el cual el seguro puede beneficiar a dicho tercero, sin que pueda resultar diminuta, de tal manera que éste puede reclamar directamente o vía judicial un monto mayor de indemnización, frente a la cual cabe demandar tanto el propietario como al arrendatario del bien, es decir, a la locadora que es una empresa financiera y a su cliente.
Por los motivos expuestos arriba, tampoco es pertinente la modificación del artículo 1879º del Código Civil y del artículo 29º de la Ley Nº 27181 –Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.
Se recomienda que la obligación de la arrendataria para que contrate un seguro por riesgo de responsabilidad civil frente a terceros, debe quedar a nivel contractual entre la locadora y la arrendataria del arrendamiento financiero.”
El análisis de la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos es como sigue; “El contrato de arrendamiento financiero o leasing, conforme a nuestra legislación es un contrato típico y autónomo, tal y como se desprende del Código Civil, artículo 1677º, que expresamente señala que el mismo se regula por su ley especial y sólo supletoriamente por las disposiciones de dicho Código sobre arrendamiento y contrato de opción, y del Decreto Legislativo 299, cuyo artículo 1º define a este como un “contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. Esto es importante señalar pues de sus características propias, debemos determinar las obligaciones y derechos que tienen las partes –locadora y arrendataria– y que son distintos a los establecidos en otros contratos, dado que no estamos ante “una fusión de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales”, como mal señala el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en su opinión remitida. Uno de los elementos que van a distinguir a esta modalidad contractual es que el bien materia del contrato es adquirido exprofesamente para ser arrendado  y que las condiciones y características son decididas por el arrendatario, limitándose el locador –que es el propietario del bien– a financiar su adquisición, tal y como se aprecia en el segundo párrafo del artículo 5º del Decreto Legislativo 299. Es esta la razón esencial para que sea el arrendatario y no el locador – propietario en el contrato de arrendamiento financiero quien deba asumir jurídicamente la responsabilidad civil frente a terceros. Debe tenerse presente que el locador no obtiene ningún beneficio económico especial como propietario, sino que su beneficio proviene de su actividad de intermediación financiera. En coherencia con ello, el artículo 6º, segundo párrafo, del mencionado decreto legislativo establece la obligación de arrendatario de asumir  la responsabilidad extracontractual.
La comisión de Justicia y de Derechos Humanos adopta la posición de que la responsabilidad sobre daños a terceros debe recaer en el arrendatario y no en el locador ya que las condiciones y características son decididas por el arrendatario, limitándose el locador a financiar su adquisición. Además alude que el locador no obtiene ningún beneficio económico especial como propietario, sino que su beneficio proviene de su actividad de intermediación financiera.

La comisión de Justicia y Derechos Humanos respalda su posición amparándose en el derecho comparado, por lo que cita las siguientes normas;
Ø  Argentina, Ley 25.248, Artículo 17. Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
Ø  Paraguay, Ley 1295/98, Artículo 46.- Daños a terceros. La obligación de reparar el daño causado a terceros por la cosa objeto del contrato, conforme a los Artículos 98, 1.847 y concordantes del Código Civil, recaerá exclusivamente sobre el tomador, cuando el hecho haya ocurrido después de la recepción y antes de la devolución del bien.
Ø  Bolivia, Decreto Supremo Nº 25959, Artículo 7°; El contrato de arrendamiento estipulará que los bienes objeto de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante seguros de riesgo ante posibles siniestros que los afecten o destruyan; deberá también contar con seguro de responsabilidad civil contra terceros. El arrendador como beneficiario de la indemnización determinará las condiciones mínimas de dicho seguro que será contratado por el arrendatario que estará obligado a pagar la correspondiente prima.
Ø  El Salvador, Decreto Legislativo 884 de 2002, Obligaciones del Arrendatario Art. 6.- El Arrendatario se obliga, durante la vigencia del contrato de arrendamiento financiero, a)… b) Asumir los riesgos y beneficios asociados con la naturaleza puramente física y económica del bien; c) Responder, civil y penalmente, por el uso del bien arrendado;
Disposición similar a las señaladas se encuentra vigente en nuestro país, en el artículo 23º del Reglamento del Decreto Legislativo 299 y que expresamente señala lo siguiente:
“Para el efecto a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de arrendamiento financiero, corresponde a la arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de responsabilidad civil.”
La Comisión de Justicia y Derechos Humanos respalda la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas, “la modificación fortalecerá el marco jurídico existente en lo referente a la responsabilidad por los daños ocasionados con el uso de bienes arrendados”, al ser una ley y no una norma reglamentaria la que establezca una obligación ineludible, sin que quepa problemas de interpretación de la norma ni su posible modificación. Al respecto, debe indicarse que ello se hace en congruencia con lo ordenado por el artículo 1988º del Código Civil, que expresamente señala: “La ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y demás características de tal seguro.” Asimismo, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 118º, inciso 8, de la Constitución que establece que la potestad reglamentaria se ejerce sin trasgredir ni desnaturalizar las leyes. Del artículo 6º del Decreto Legislativo 299 no fluye la obligación de asegurar el bien por responsabilidad civil extracontractual, por lo que ésta debe estar expresamente señalada en la ley. De este modo, se fortalece la protección de los terceros usuarios o potenciales víctimas por el riesgo de bienes que se usan bajo arrendamiento financiero, cuyos daños estarán obligatoriamente cubiertos por un seguro, sin que signifique ello perder su derecho a reclamación posterior.
La Comisión de Justicia y Derechos Humanos llega a la siguiente conclusión: Recomienda LA APROBACIÓN del Proyecto de Ley Nro.1833/2007-CR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70º inciso b) del Reglamento del Congreso,  con el siguiente:
TEXTO SUSTITUTORIO
“LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 6º DEL DECRETO LEGISLATIVO
Nº 299, LEY DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, E
INCORPORA EL ARTÍCULO 6º – A”
Artículo 1°.- Modificación del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 299, Ley de Arrendamiento Financiero.
Modificase el último párrafo del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 299, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:
"Artículo 6.- Los bienes materia de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro.”
Artículo 2°.- Incorporación del artículo 6°–A al Decreto Legislativo N° 299, Ley de Arrendamiento Financiero.
Incorporase el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 299, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:
La arrendataria es responsable del daño que pueda causar a terceros el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora. Le corresponde asegurar obligatoriamente los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros."
Es acertada la posición de La Comisión de Justicia y Derechos Humanos, la cual compartimos en todos sus aspectos. Esta posición la respaldamos con el autor Leyva Saavedra[180], que sobre el particular expresa; “el legislador nacional, en conocimiento que en el derecho común prima la regla que el propietario responde por los daños y perjuicios que, directa o indirectamente, se cause con sus bienes, ha introducido, en el art., 6.2 LAF, una excepción a dicha regla general. Ha dispuesto que la arrendataria es responsable del daño que puede causar el bien, desde el momento que lo recibe la locadora. Esta norma, siguiendo la práctica internacional, deja claramente establecido quien responde por este tipo de daños. La empresa concedente, si bien se exime de responsabilidad en atención a su función estrictamente financiera en la relación contractual, no descuida esta parte y exige que la empresa usuaria contrate un seguro que cubra esta clase de riesgos”. El mismo autor comenta la Casación de la Corte Suprema, núm. 3622-00, que en su considerando quinto señala; que, si bien el art. 6 LAF establece la responsabilidad de la arrendataria en el contrato de Leasing de los daños que pueda causar el bien objeto del mismo, tal norma está destinada a regular el contrato de Leasing y las relaciones que se dan entre las partes que lo celebran y no regular los supuestos de responsabilidad extracontractual ni a limitar o determinar quien resulta responsable o quien debe resarcir un evento dañoso frente a terceros ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera de su marco y no constituye su finalidad. El citado artículo regula uno de los derechos de la empresa concedente (que se asegure los bienes) y dos de sus obligaciones de la usuaria (de asegurar los bienes y responder por los daños a terceros). El legislador nacional, en efecto, sí ha entendido regular, en el Art., 6.2 LAF, los supuestos de responsabilidad extracontractual; de allí que señale, expresamente, quien es el encargado de responder frente a terceros por dichos daños y perjuicios. Si no fuera así, entonces, ¿qué efectos prácticos tendría la inclusión de dicha norma? Las normas legales, bien sabemos, tienen en los ordenamientos jurídicos una función medular: regular determinados hechos, no simplemente describirlos[181].























CONCLUSIONES


Ø  El contrato de Leasing esta considerado por la doctrina como un contrato sui generis –único e inclasificable- y que a través del paso del tiempo dejo de ser moderno, para ser simplemente un contrato de Leasing, utilizado con gran arraigo en la práctica comercial.

Ø  La regulación del Arrendamiento Financiero a través del DL N° 299, presenta omisiones en temas de suma importancia, como la responsabilidad de daños ocasionados por el bien dado en leasing, el tema de la indemnización del seguro entre otros. Esta regulación a vez hace una mala traducción del término Leasing al de arrendamiento financiero, siendo lo correcto la utilización genérica anglosajona de “Leasing”, puesto que se trata de una verdadera innovación en el campo financiero por su formula “sui generis”, que se presenta como una opción mercantil compleja. Es más acertado el término Leasing al de arrendamiento financiero, ya que este contrato tiene origen anglosajón y la traducción hace desvariar o malinterpretar esta figura contractual.

Ø  El DL. N° 299 data del año 1984, anterior a la última publicación vigente del Código Civil. Es por ellos que se confunde las instituciones de la recisión con la resolución. El incumplimiento de una de las partes genera Resolución, más no recisión. La Recisión  opera básicamente sobre una lesión, donde una parte tiene cierta ventaja sobre la otra en la relación contractual. Por estas razones consideramos que la vigente regulación sobre Leasing deviene en obsoleta, siendo menester una modificatoria que recoja lo que se viene estableciendo en la práctica comercial.

Ø  El Leasing fue creado y pensado para satisfacer las necesidades de las empresas, las cuales, ven en este una opción de financiamiento, que permite solucionar problemas de equipamiento e innovación, u otros. Por lo tanto, son las partes las que  ejercen su autonomía contractual. Con lo cual la ley no debe restringir esa autonomía, sino respetarla, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

































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  3. Reglamento del Decreto Legislativo N° 299. Decreto Supremo N° 559-84-EFC
  4. Decreto Legislativo N° 915. Tratamiento Tributario del Arrendamiento Financiero a partir del ejercicio 2001.

  1. Convención de Unidroit sobre Leasing Internacional










[1] En tal sentido, una de las necesidades más importantes de toda empresa, si no tal vez la más importante, es la de contar con el capital necesario para llevar a cabo las operaciones que van a conducir al éxito del negocio. La obtención de capital puede realizarse de dos formas: directa e indirecta; la primera implica que los propios socios inviertan en ella, aportando dinero, bienes, derechos u otro recurso económico susceptible de ser aprovechado para el negocio. La segunda, es el denominado financiamiento indirecto, el cual implica la obtención de fondos de terceros que no forman parte de la sociedad. En esta forma de financiamiento tenemos a las operaciones de préstamos o crédito, con garantías o no, las operaciones de Leasing, de Leaseback, de factoring, entre otras. Cfr. ALVA MATTEUCCI, Mario; NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian; GARCIA QUISPE, José; HIRACHE FLORES, Luz. “Opciones de Financiamiento”, Actualidad Empresarial, marzo 2011, 6.
[2] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos Empresariales, Tomo I, Segunda Edición, Lima, Editorial San Marcos, 1998, p. 19.
[3] BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos: Doctrina, Legislación, Modelo, Lima, Editora Fecal, 1995, p. 40.
[4] CHU RUBIO, Manuel. Fundamentos de Finanzas: un enfoque Peruano, Segunda Edición, Lima, Impreso y Diagrama por Litografía Escobar SRL. Colegio de Economistas, 2003, p.310.
[5] Cfr. MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; PALMA NAVEA, José Enrique. Derecho. Economía y Empresa, Primera Edición, Lima, Editorial San Marcos, 1999, p.167.
[6] Cfr. BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos…, Op. Cit., p. 120.
[7] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento, Tratado de Derecho Privado, Lima, Editorial Unilaw, 2004, p. 117.
[8] Cfr. CHU RUBIO, Manuel. Fundamentos de .... Op. Cit., p. 539.
[9] MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercia lII, Tomo I, Lima, Editora Jurídica Grijley, 1998, p. 340.
[10] Así piensan, por ejemplo, CHULIA VICENT, Eduardo y BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo III, 4ta ed. Barcelona  J. M. Bosch, 1999, p, 17. Siguen este critério; BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos: Doctrina, Legislación, Modelo, Lima, Editora Fecal, 1995, p. 124; GARRONE, José Alberto. Derecho Comercial, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 912; CHU RUBIO, Manuel. Fundamentos de Finanzas / un enfoque Peruano, Segunda Edición, Lima, Impreso y Diagrama por Litografía Escobar SRL. Colegio de Economistas, 2003, p.539.
[11] DE LEO, Walter N. Derecho de los Negocios en el Comercio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999, p, 262.
[12] MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; PALMA NAVEA, José Enrique. Derecho. Economía y Empresa, Op. Cit., p. 171.
[13] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de Financiamiento, Op. Cit., p.119
[14] Ibídem, p.120
[15] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de Financiamiento, Op. Cit., p.122
[16] El autor acotado entiende al leasing como un contrato bilateral;”…debemos señalar que para un sector de la doctrina el leasing es un contrato trilateral, es decir, un contrato con la intervención de tres sujetos o partes; la concedente, la usuaria y la proveedora o vendedora de los bienes. No compartimos dicha tesis; por el contrario, creemos que el leasing es un contrato bilateral, esto es, un contrato concluido por dos partes: la empresa de leasing y la empresa usuaria. Si bien en la operación económica participan normalmente tres sujetos o empresas, dada la natural presencia de un tercero proveedor o fabricante del bien, ello no significa que se altere la estructura bilateral del leasing, pues el proveedor tiene la calidad de tercero en la relación contractual…”. Ver LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de Financiamiento, Op. Cit., p.122
[17] ASTORGA SANCHES, Juan A. El Leasing: definición, operativa, fiscalidad aspectos contables, Revista, Harvard Deusto Finanzas Contabilidad, Nº 74. 2006, Pág, 39.
[18] El Factoring es aquel contrato por el cual una parte, denominada empresa de factoring o factor, adquiere de la otra, denominada cliente o factorado, facturas que contienen los derechos que éste tiene sobre las operaciones de los créditos otorgados a sus propios clientes (que son terceros en la relación jurídica originada de este contrato), comprometiéndose aquél a gestionar sus cobros y pudiendo además obligarse al cumplimiento de otras prestaciones consistentes en servicios que coadyuven a este propósito, a cambio de una retribución o comisión. Contrato de Factoring [ubicado el 17.V 2010], obtenido en:
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[19] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico como medio para determinar la naturaleza jurídica del contrato de leasing, Tesis para optar el título de abogado, Lambayeque, USAT, Chiclayo, 2005, p, 29.
[20] Ibídem. p. 30.
[21] ESCOBAR GIL, Rodrigo. El contrato de leasing financiero, Librería Temis Editorial, Bogotá, 1984, p, 35.
[22] Cfr. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Colombia, Biblioteca FELABAN, 1977, p. 488.
[23] En un primer momento se puede decir que el leasing, en escasas veces podría recurrir a lo acotado por el Código Civil, por que, el Leasing trasciende más allá del aspecto civil de cada legislación, por eso, es que no se equivoca el doctor José Leyva en decir que el contrato de leasing, es un contrato sui generis. El leasing cuenta con sus propias reglas particulares, que desvirtúan la posibilidad de sostenerse en la legislación civil.  Ver, LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento..., Op. Cit., p. 141.
[24] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico como…, Op. Cit., p. 32.
[25] Ibídem. p. 33.
[26] CASTILLO FREYRE, Mario. El Arrendamiento Venta, [ubicado el 14.IV 2010], obtenido en http://www.castillofreyre.com/articulos/el_contrato_de_arrendamiento_venta.pdf
[27] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico…, Op. Cit.,  p. 34.
[28] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico…, Op. Cit., p. 35
[29] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico…, Op. Cit., p. 36
[30] BENITES GARCÉS, José Ismael. El pago periódico …, Op. Cit.,  p. 37
[31] Ibídem, p. 37
[32] Cfr. ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación y encuadre en la actualidad Financiación empresaria, Buenos Aires, Editorial Ábaco, p. 57.
[33] Cfr. ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación… Op. Cit., p. 58.
[34] Cfr. ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación… Op. Cit., p. 52.
[35] “Son operaciones por las cuales una empresa da en arriendo bienes inmuebles de un uso profesional, comprado por ella, construidos por su cuenta, cuando estas operaciones, cualquiera sea su calificación, permitan a los arrendatarios convertirse en propietarios de todo o parte de los bienes alquilados”
[36] Cfr. ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación… Op. Cit., p. 47
[37] Cfr. ABATTI, Enrique Luís y ROCA, Ival. Régimen de  Leasing, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2001, p, 25.
[38] Cfr. INSTITUTO PERUANO DE DERECHO MERCANTIL. Tratado de Derecho Mercantil, Tomo III, Contratos Mercantiles y Bancarios, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 550.
[39] El Convenio UNIDROIT sobre Leasing Internacional firmado en Ottawa el 28 de mayo de 1988 tiene por objeto la eliminación de ciertos obstáculos jurídicos al leasing (o alquiler financiero) internacional… La aplicación del Convenio está sometida a dos condiciones: en primer lugar, que el arrendador y el arrendatario tengan su sede en países diferentes (condición de internacionalidad); y en segundo lugar, que los países donde el arrendatario y el arrendador tengan su sede sean partes del Convenio (situación ésta aún bastante improbable en virtud del escaso número de adhesiones hasta ahora logradas), o que el contrato de venta y el contrato de leasing estén regidos por la legislación de un Estado contratante. Este último caso es el que se presenta con más frecuencia. Ver Convenio UNIDROIT sobre Leasing Internacional. [ubicado el 14.IV 2010], obtenido en http://www.jurisint.org/doc/html/ins/es/2000/2000jiinses33.html
[40] ALVAREZ ROJAS, Camila. Leasing Financiero Mobiliario Internacional y la Convención UNIDROIT Sobre Leasing Internacional. [ubicado el 14.IV 2010], obtenido en http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:40Azr4ZZZ9IJ:https://www.u-cursos.cl/derecho/2009/1/D129B0741C/2/material_alumnos/objeto/38353+el+leasing+en+la+regulacion+de+chile&cd=3&hl=es&ct=clnk&gl=cl
[41] INSTITUTO CHILENO DE DERECHO TRIBUTARIO. “El Leasing Inmobiliario”, [ubicado el 3.VIII 2011], obtenido en; http://www.ichdt.cl/leasing.htm
[42] Cfr. INSTITUTO PERUANO DE DERECHO MERCANTIL. Tratado de Derecho…, Op. Cit., p. 551.
[43] Ibídem, p. 552.
[44] ACQUARONE, MARÍA T, El Leasing su Instrumentación y…, Op. Cit., p. 35
[45] [45] Ibídem, p. 36.
[46] MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando,  Derecho Comercial. Tomo I, Parte General, Contratos, Sociedades, Reestructuración Patrimonial, Lima, Grijley, 1998, p, 349
[47] ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación y…, Op. Cit., p. 35


[49] ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación y…, Op. Cit., p. 37
[50] SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo I, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 597.
[51] LORENZETTI, Luís Ricardo. Tratado de los Contratos, Tomo II. Argentina, Rubinzal - Culzoni Editores, 2004, p. 528.
[52] SCHREIBER PEZET, Max Arias. Los Contratos Modernos, Tomo II. 1era ed. Lima. Gaceta Jurídica. 1996, p. 597
[53] MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial, Op. Cit., p. 346
[54] RENTING PERÚ. [ubicado el 14.IV 2010], obtenido en http://www.rentingperu.com/rentingperu/preguntasFrecuentes/preguntasFrecuentes.asp#Qrenting
[55] Cfr. INSTITUTO PERUANO DE DERECHO MERCANTIL. Tratado de Derecho…, Op. Cit., p. 565
[56]  LORENZETTI, Luís Ricardo. Tratado de los Contratos, Op. Cit., p. 530.

[57] SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Op. Cit., p. 598.
[58] FARINA Juan. Contratos Comerciales Modernos: Modalidades de Contratación Empresarial, Buenos Aires, ASTREA, 2005, p. 96.
[59] TIPOS DE LEASING. [ubicado el 27.I 2010], Obtenido en http://www.scotiabank.cl/empresas/tipos_leasing.shtml
[60] CHULIA VICENT, Eduardo; BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Op. Cit., p. 35.
[61] SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exégesis del Código Civil..., Op. Cit., p. 598
[62] CHULIA VICENT, Eduardo; BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de..., Op. Cit., p. 34
[63] LORENZETTI, Luís Ricardo. Tratado de..., Op. Cit., p. 532
[64] Cfr. ACQUARONE, María T. El Leasing su Instrumentación y…, Op. Cit., p. 35
[65] Ibídem, p. 35
[66] Varias de las características han sido recogidas del Autor  Anibal Etcheverry, pero no en su totalidad, ver  ANIBAL ETCHEVERRY, Raúl. Derecho Comercial Económico, Contratos parte Especial, Vol III, Astrea, Buenos aires, 2000, pp, 339-340
[67] MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; PALMA NAVEA, José Enrique. Derecho Economía y Empresa, Op. Cit., p. 182.
[68] Ver: Art. 8° del D. L. 299.
[69] OSORIO RUIZ, Zaida. Jurisprudencia Comercial, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 1ra ed., 2000, p, 358.
[70] Ver Articulos; 1440 – 1446 del Código Civl Peruano.
[71] LAVALLE ZAGO, Eduardo. Contratos Civiles y Comerciales, Lima, Ediciones Jurídicas, p, 317.
[72] VILLEGAS, Carlos. Las Garantías del Crédito, Tomo II, 2da Ed., Rubinzal – Culzoni. 1998, p, 97. Vease también; SCHREIBER PEZET, Max Arias. Los Contratos Modernos, Op. Cit., p. 108¸
[73] SCHREIBER PEZET, Max Arias. Los Contratos Modernos, Ob. Cit., p. 109                
[74] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 369.
[75] CHULIA VICENT, Eduardo Y BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos... Op. Cit., p. 20.
[76] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 120.
[77] El riesgo es la contingencia o proximidad de un daño. Diccionario de la Lengua Española. El riesgo asegurable constituye la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato, y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida. Stiglitz, Rubén S.  Derecho de Seguros, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004, p. 218  
[78] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 120.
[79] Según Leyva el Leasing es un contrato sui generis, por ende no es encuadrable en ninguno de los tipos negociales que deben su origen al derecho romano. El Leasing, no es ni más ni menos que el Leasing, es decir, una institución contractual que existe per se y con configuración propia. Leyva Saavedra, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 142.
[80] El factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora, se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores; pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos y a prestarles asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional a las prestaciones recibidas. Leyva Saavedra, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 12.
[81] Cfr. STC. recaída en el Expdte. 40-96, de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, publicada en OSORIO RUIZ, Zaida. Jurisprudencia Comercial. 2000. 
[82] La obligación de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien; ya sea para constituir un derecho real, como el de propiedad; transferir el uso; como en el arrendamiento; ceder la simple tenencia; como en el deposito, o restituirlo a su propietario cuando desaparezca la causa que origino su tenencia, como en el comodato…comprende, pues, no sólo las obligaciones que tienen como propósito la transmisión de la propiedad; sino todas aquellas en las que el acreedor tiene adquirido algún derecho sobre algún bien. Así puede darse la obligación de entregar el bien para constituir derechos reales, como en el contrato de compra-venta, en que el propietario transfiere la propiedad del bien vendido; o una obligación de entrega para transferir sólo el uso o la tenencia del bien, tal como en el contrato de arrendamiento, en el cual el arrendador debe entregar al arrendatario el bien arrendado; o también puede darse el caso de una obligación de entregar para restituir el bien a su propietario, como ocurre en el caso del comodato o del usufructo. Véase FERRERO COSTA, Raúl. Curso de derecho de las Obligaciones, Lima, Editorial Grijley, 2000, p. 35
[83] La empresa de Leasing esta en la obligación de adquirir la propiedad del bien elegido, no la simple posesión, ya que el contrato de leasing otorga a la usuaria, varias posibilidades, entre ellas la opción de compra, siempre que se haya finalizado la etapa de administración, y para que se haga efectiva la empresa de Leasing debe tener la facultad de disposición total del bien. Esta facultad no se tiene sino a través de la propiedad. Véase Leyva. Contratos de Financiamiento, Op. Cit., p. 176.
[84] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 176.
[85] Cfr. ACQUARONE Maria y EMBON Leonardo. El Leasing, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, p. 115.
[86] Cfr. Shereiber Pezet, Max Arias. “Exegesis del Código Civil Peruano... Op. Cit., p. 566.
[87] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 192.
[88] Ibídem, p. 196.
[89] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 196.
[90] Ibídem, p. 197.
[91] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 198
[92] El contrato de Leasing esta considerado por la doctrina como un contrato sui generis –único e inclasificable- y que a través del paso del tiempo dejo de ser moderno, para ser simplemente un contrato de Leasing, utilizado con gran arraigo en la práctica comercial.
[93] El Leasing, Una Eficaz Alternativa de Financiamiento Empresarial, [ubicado el 4.VI 2010], obtenido en http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/el-leasing-una-eficaz-alternativa-de-financiamiento-empresarial-80091-80091.html
[94] Cfr. Texto concordado con la Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, artículo 11°.
[95] Cfr. Texto concordado Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, artículo 2°.
[96] Sostenibilidad Financiera de Bio-Negocios en Perú, [ubicado el 6.I 2011], obtenido en http://www.caf.com/attach/9/default/Identificaci%C3%B3n-fuentes-financiamiento-necesidadesfinancieras-Bio-negocios.pdf
[97] Sostenibilidad Financiera de Bio-Negocios en Perú, [ubicado el 6.I 2011], obtenido en http://www.caf.com/attach/9/default/Identificaci%C3%B3n-fuentes-financiamiento-necesidadesfinancieras-Bio-negocios.pdf
[98] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 183.
[99] Ibídem, p.184.
[100] Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, [ubicado el 6.I 2011], obtenido en http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=296
[101] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 188.
[102] Cfr. ACQUARONE Maria y EMBON Leonardo. El Leasing... Op. Cit., p. 116.
[103] CC., Art. 1428, En los contratos con prestaciones reciprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios
[104] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 189.
[105] ACQUARONE Maria y EMBON Leonardo. El Leasing, Op. Cit., p. 116.
[106] DE LA CUESTA Rute. Contratos Mercantiles, Barcelona, Editorial Bosch, 2001, p. 133.
[107] Ibídem, p. 134.
[108] DE LA CUESTA Rute. Contratos Mercantiles… Op. Cit., p. 134.
[109] El contrato de arrendamiento financiero se celebra mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria. Es necesario precisar que la exigencia de celebrar un contrato de Leasing mediante escritura pública, es una formalidad ad probationem. Según esto, la inscripción del contrato de Leasing en los Registros Públicos no tiene efectos constitutivos, sino meramente declarativos o efectos de publicidad material frente a terceros. Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 174. 
[110] Artículo 8.2 de la Convención de Unidroit sobre Leasing Internacional, 28 de Mayo de 1988.
[111] TRELLES ARAUJO, Gustavo. Leasing, [ubicado el 14.I 2011], obtenido en http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/fin1/elleasing-2.htm
[112] La Mejor Alternativa. “El Leasing se Expande junto con los Proyectos de Inversión en Activos Empresariales”, Business, Año XII, Nº 135, Abril 2006, pág. 27.
[113] Marco Antonio Álvarez Gómez. Reflexiones sobre algunos Contratos Comerciales; Fiducia Mercantil, Leasing y Agencia Comercial, [ubicado el 14.I 2011], obtenido en http://www.ejrlb.net/medios/docs/94/218_07_reflexiones_sobre_algunos_contratos_comerciales.pdf
[114] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 191.
[115] Ibidem, p. 175.
[116] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 175.
[117] Ibídem, p. 176.
[118] En cuanto al incumplimiento de la empresa de Leasing, ante cualquier situación prevista en el contrato, la empresa usuaria tiene el derecho de rechazar la entrega del bien o, en su defecto, resolver el contrato de Leasing. Además, la usuaria puede retener el pago de los cánones hasta que la empresa concedente remedie la falta de entrega del bien conforme se ha estipulado en el contrato. En el caso que opte por resolver el contrato, la empresa usuaria esta facultada para recuperar los cánones pagados y cualquier otro pago efectuado, pero debe reconocerse a la empresa de Leasing una cantidad razonable por concepto del uso del bien. Las acciones que tiene la usuaria contra la empresa de leasing por falta de entrega, demora en la entrega o entrega no conforme con el bien requerido en el contrato, exigen, como presupuesto, que ellas deriven de un acto u omisión de dicha empresa. Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 225.
[119] Cfr. Credileasing, [ubicado el 4.IV 2011], obtenido en: http://www.viabcp.com/connect/html_empresas/credileasing/preguntas.html
[120] Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Garantías en las operaciones de Leasing, [ubicado el 1.IV 2011], obtenido en:
http://www.iberfinanzas.com/index.php/G/garantias-en-las-operaciones-de-leasing.html
[121] DE LA CUESTA, Rute. Contratos Mercantiles… Op. Cit., p. 137.
[122] CHULIA VICENT, Eduardo y BELTRAN ALANDETE, Teresa. Aspectos... Op. Cit., p, 41.
[123] Gutiérrez Viguera, Manuel. El Leasing como Institución Financiera, Madrid, Editorial Asociación para el Progreso de la Dirección, 1976, p. 80.
[124] Régimen Jurídico del incumplimiento y Ejecución Judicial del Contrato de Leasing en la República Argentina, Vniversitas N° 109, Pontificia Universidad Javeriana, p. 491  [ubicado el 10.VI 2011], obtenido en: redalyc.uaemex.mxpdf82582510914.pdf.  
[125] Cfr LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 192.
[126] Gutiérrez Viguera, Manuel. El Leasing como Institución… Op. Cit., p., 80
[127] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 193.
[128] Cfr. DE LA CUESTA, Rute. Contratos Mercantiles… Op. Cit., p. 137.
[129] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 194.
[130] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 144.
[131] Los bienes que pueden ser objeto de Leasing están enmarcados en el Código Civil, artículos 885° y 886°.
[132] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 188
[133] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 193
[134] Cfr. Seguros, Leasing – Prestación Asegurada y extinción de la obligación del locatario, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Conceptos2007/2007012751.pdf
[135] Cfr. GONZALES BARRÓN, Ghunter H. El Contrato de Seguro… Op. Cit., p. 117
[136] RICHTER VALDIVIA, Pedro y CASTILLO FREYRE, Mario. El Contrato de Seguro, Lima, Palestra, 2006, Pág., 20
[137] Cfr. Seguros, Leasing – Prestación Asegurada y extinción de La obligación del locatario, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Conceptos2007/2007012751.pd
[138] Seguros, Leasing – Prestación Asegurada y extinción de la obligación del locatario, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Conceptos2007/2007012751.pd
[139] Seguros, Leasing – Prestación Asegurada y extinción de la obligación del locatario, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Conceptos2007/2007012751.pd
[140] Cfr. Seguros, Leasing – Prestación Asegurada y extinción de la obligación del locatario, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Conceptos2007/2007012751.pd
[141] Cfr. Consumidor Financiero, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en: http://www.bancofinandina.com/www2/contenido.php?id=4&idh=36
[142] Leyva Saavedra, José. El Contrato de Leasing, Lima, Editorial Griley, 1995, p.240.
[143] Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA Jose. Comentarios a La Nueva Ley General Del Sistema Concursa”, Lima, Gaceta Jurídica, 2002, p. 46.
[144] Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA Jose, Comentarios a La Nueva Ley General... Op. Cit., p. 70.
[145] [145] Cfr. Artículo 2, Ley  general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros, Ley N° 26702
[146] ASTORGA SÁNCHEZ, Juan Antonio, “El Leasing… Op. Cit., pp. 39-51.
[147] Ibídem, pp. 39-51.
[148] Procedimiento para Casos de Incumplimiento de Pagos, Leasing Total, [ubicado el 18.VI.2011], obtenido en:
http://www.leasingtotal.com.pe/pdf/Procedimiento_Casos_Incumplimiento_Pagos.pdf
[149] TORRES VÁSQUEZ, Anibal. “Recisión y Resolución del Contrato”, [ubicado el 11.VIII.2011], obtenido en: http://www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf
[150] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecución, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 53
[151] Ibídem p. 53
[152] Ibídem p. 54.
[153] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecución, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 56
[154] TAIPE, Marlene. El Arrendamiento Financiero o Leasing”, [ubicado el 3.VIII.2011], obtenido en: http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/fin/leasmarlene.htm
[155] NORTHCOTE SANDOVA, Cristhian. “Análisis sobre el Contrato de Leasing o Arrendamiento Financiero”, [ubicado el 3.VIII.2011], obtenido en: http://www.aempresarial.com/web/revitem/41_10603_45768.pdf
[156] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 195.
[157] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 197.
[158] De acuerdo a los especialistas, el gran motor de la industria de arrendamiento financiero proviene de la demanda de la minería, tanto de las empresas de este sector como de aquellas que les prestan servicios. El sector textil también tiene una gran presencia. La Agroindustria igualmente, ha sido otro sector importante. El desarrollo de la logística e infraestructura para las exportaciones también está generando oportunidades para la expansión del arrendamiento financiero. Véase La Mejor Alternativa, “El Leasing se expande junto con los proyectos de inversión en activos empresariales”. BUSINESS, Año XII Nº 135, Abril 2006, p. 27.
[159] Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 198
[160] Ibidem, p. 198.
[161] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 199.
[162] La novación es la extinción de una obligación existente por virtud de la constitución de una nueva obligación que viene a ocupar el lugar de la primitiva. Es objetiva, cuando se sustituye la primitiva por una nueva con prestación distinta o título diferente, pero el acreedor y el deudor son los mismos (art. 1278 Código Civil Peruano), es subjetiva, en cambio, cuando se sustituye al acreedor o al deudor (arts. 1280 y 1281 Código Civil Peruano).
[163] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 199.
[164] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 200
[165] Llamada también cláusula de posible sustitución ó cláusula de obsolescencia, por parte de la doctrina, véase Gutiérrez Viguera, Manuel, El Leasing como Institución Financiera… Op. Cit., p. 83.
[166] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 200.
[167] LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 200
[168] Este procedimiento especial, en nuestra opinión, no ha sido afectado por la Primera Disposición Derogatoria del Código Procesal Civil, que suprimen los privilegios de procedimientos especiales referidos al pago de obligaciones o para la ejecución judicial de garantías. En el caso de la resolución de un contrato de Leasing lo que se pretende no es el pago de la obligación contenida en él, ni la ejecución de la garantía, sino simplemente la devolución del bien por causal de resolución del contrato. Cfr. LEYVA SAAVEDRA, José. Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 201.
[169] El Mercado Secundario es un segmento del mercado de valores, donde se transan operaciones de valores ya emitidos en primera colocación. Se caracteriza por ser un mercado que otorga liquidez, a través de las sucesivas transferencias de los títulos, para lo cual concurren los ofertantes y demandantes de dichos valores que están en circulación y cuyo precio se forma mediante el juego de la oferta y la demanda. A diferencia del Mercado Primario el cual es un segmento del mercado de valores, donde se negocian las primeras emisiones ofertadas a su valor nominal o con el descuento por las empresas, con el objetivo de obtener financiamiento para la ejecución de sus proyectos. CONASEV [ubicado el 10.VI.2011], obtenido en: http://www.conasev.gob.pe/SOE/SOE_terminologia_menu.asp?p_seccion=IV
[170] Cfr. La Mejor Alternativa, “El Leasing se expande junto con los proyectos de inversión en activos empresariales”. BUSINESS, Año XII Nº 135, Abril 2006, pág., 27
[171] DE LA SIERRA FLORES, María. “El Leasing Financiero Internacional en el Tratado UNIDROIT”, [ubicado el 10.VI.2011], obtenido en http://eprints.ucm.es/1533/1/PA_LHDuque.pdf
[172] Artículo 1430 del Código Civil prescribe: En los contratos con prestaciones reciprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo este a cargo del acreedor.
[173] Cfr. Gustavo Trelles Araujo. El Leasing, Instrumentos, Inversiones, Riesgo y Financiamiento, [ubicado el 10.VI.2011], obtenido en: http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/fin1/elleasing-2.htm
[174] Es importante señalar que La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la presente resolución menciona al DL 299 como la Ley de Leasing, más no como la de arrendamiento financiero como lo señala la propia ley; “Ley de Arrendamiento Financiero”. De todo lo analizado en la presente investigación, creemos que es acertado hacer mención a la Ley de Leasing. Nuestra posición es que el contrato este denominado como Leasing, más no como arrendamiento financiero. Como se explico en la parte donde tratamos la definición, el Leasing es un término ingles, ya que fue creado en los Estados Unidos y que proviene del Derecho Anglosajón. En nuestra legislación se le denomina arrendamiento financiero, pero no en el sentido de que se diferencie del Leasing, sino que el legislador ah optado por la traducción más acertada y que en definitiva no es correcta, siendo lo correcto la utilización genérica anglosajona de “Leasing”.
[175] El recurso de casación se concibe como un instrumento idóneo para corregir en definitiva los errores de orden procesal en que se haya incurrido en la tramitación del proceso. Este recurso hace posible que se corrija la violación de normas y de principios que garantizan el derecho al debido proceso, propicia también en este sentido la unificación de los criterios de aplicación de las normas procesales donde estas presentan vacíos, son contradictorias o son complejas, aquí se regula la función principal del recurso de casación. CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de Casación, Volumen II, 2° ed., Lima, Grijley, 2003, p. 5. El recurso de casación tiene por fines esenciales: 1) La adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, y 2) La uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (Art. 384 CPC). Los tipos de resolución contra los que se puede presentar el recurso, forman parte de los requisitos de admisibilidad del nuevo artículo 387 del CPC. De acuerdo a este artículo se interpone el recurso de casación contra las sentencias y los autos expedidos por las Salas Superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Las causales para interponer el recurso de casación son; 1) infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, o 2) apartamiento inmotivado del precedente judicial (Art. 386 CPC). Procedencia excepcional del recurso de casación. Requisitos (Art. 388 CPC); Cuando el impugnante dejo consentir la resolución de primera instancia que le fue adversa y que es confirmada por el superior, Cuando no se describa adecuadamente la causal casatoria, Cuando no se demuestre que la infracción normativa tuvo incidencia directa en la decisión, y Si no se indica si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio, indicando si es parcial o total la nulidad en qué debe consistir la actuación de la sala si es revocatorio (si contiene ambos pedidos, se entiende que es anulatorio el principal y subordinado el revocatorio). El artículo 392 del CPC prescribe que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da lugar a la improcedencia del recurso. Empero el artículo 392-A dispone que si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de sus fines previstos en el artículo 384. Indica que en caso de emplear esta facultad extraordinaria, la corte debe motivar las razones de la procedencia.
[176] El acto jurídico es un hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos queridos que respondan a la intención del sujeto, de conformidad con el derecho objetivo. Vidal Ramírez, Fernando. El Acto jurídico, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 38. Según el Art., 140 del Código Civil el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere 1) Agente capaz, 2) Objeto física y jurídicamente posible 3) fin lícito 4) observancia de la forma prescrita baja sanción de nulidad. Así mismo el Art., 219 prescribe que el acto jurídico es nulo por las siguientes razones 1) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto por el artículo 1358. 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4) cuando su fin sea ilícito. 5) cuando adolezca de simulación absoluta. 6) cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7) cuando la Ley lo declare nulo. 8) en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. 
[177] Código Civil Comentado, Comentan 209 Especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, Pág., 475
[178] Leyva Saavedra, José, El Contrato de Leasing... Op. Cit., p. 240.
[179] El Proyecto de Ley No. 1833/2007-CR, fue decretado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos como Primera Comisión Dictaminadora y a la Comisión de Transportes y Comunicaciones como Segunda Comisión Dictaminadora, con fecha 13 de Noviembre de 2007.
[180] LEYVA SAAVEDRA, José, Contratos de financiamiento... Op. Cit., p. 194.
[181] Cfr. Leyva Saavedra, José, Contratos de financiamiento, Tratado de Derecho Privado, Lima, Editorial Unilaw, 2004, p. 194.

1 comentario:

  1. Seguimos investigando sobre la presente materia, la cual estaremos públicando en los días siguientes. cualquier consulta pueden dejar su comentario. gracias

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